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新型冠狀肺炎疫情的蔓延，為自2018年起接連遭遇資本寒冬、嚴格政策、工作室納稅制度改革等多維影響的文娛主體帶來了新的挑戰(zhàn)。面對復(fù)工困難、履約受阻等現(xiàn)實問題，如何應(yīng)對內(nèi)、外部法律風險成為文娛主體的關(guān)注焦點。

本文將從對外如何降低履約風險、對內(nèi)如何合規(guī)處理勞動關(guān)系兩方面討論文娛主體面臨的法律問題，并提供審查合同、評估風險的建議及指南以供參考。

一、企業(yè)外部合作風險與不可抗力規(guī)則和情勢變更原則

1、依據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合實際情況及2003年“非典”時期的司法實踐分析，新冠肺炎疫情基本符合不可抗力概念，但在實際合同履行中，其不必然直接導(dǎo)致合同不能履行或解除的結(jié)果。
2020年2月10日全國人大法工委發(fā)言人在答記者問時回答道：當前我國發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。
《合同法》第117條第2款、《民法總則》第180條第2款規(guī)定不可抗力是指“不能預(yù)見”“不能避免”且“不能克服”的客觀情況?？陀^來看，本次疫情的爆發(fā)確實“不能預(yù)見”，造成的影響“不能避免”，產(chǎn)生的后果無法克服，因此本次疫情基本符合我國民法中“不可抗力”這一概念。需要注意的是，不可抗力事件須發(fā)生在合同簽訂之后到合同終止之前的時間段內(nèi)，換言之，若本次疫情發(fā)生在合同的履行期間，并確實對合同履行產(chǎn)生了影響的，才能夠援引不可抗力條款。

然而，疫情這一客觀情況的發(fā)生并不必然意味著可以適用不可抗力規(guī)則免除部分或者全部的責任。只有在受疫情影響，導(dǎo)致合同實質(zhì)性履行不能的情況下，才可以援引不可抗力條款免除部分或全部法律責任。例如《最高人民法院公報》2005年第02期案例“孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案”，原告以出現(xiàn)“非典”疫情為由，要求與被告解除合同并退款，但北京市宣武區(qū)人民法院結(jié)合當時“非典”疫情的實際情況，以及對涉案合同履行的影響大小，沒有支持原告依據(jù)“非典”疫情免責的理由，判決駁回了原告的訴訟請求，并判決由原告承擔單方解除合同造成的損失，二審法院北京市第一中級人民法院亦駁回原告上訴，維持原判。從既往的司法實踐來看，疫情的影響是否足以支持合同一方援引不可抗力條款作為免責事由需要根據(jù)具體個案情況進行判斷。 2、裁判機構(gòu)在處理涉疫情相關(guān)的合同糾紛時，以鼓勵繼續(xù)履行為原則，以適用情勢變更/公平原則為補充，嚴格把握不可抗力規(guī)則的適用條件。

2月10日浙江省高院民一庭發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關(guān)民事法律糾紛的實施意見（試行）》表明，對于疫情期間仍可以履行的合同，鼓勵合同繼續(xù)履行，當事人主張解除合同的，一般不予支持。一方可以履行而拒絕履行的，另一方可要求其承擔相應(yīng)違約責任；由于疫情原因，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，依照相關(guān)法律規(guī)定對相關(guān)情形進行認定；確因政府及有關(guān)部門為防控疫情而采取行政措施導(dǎo)致合同不能履行，或者由于疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，當事人主張減輕或者免除自身的法律責任的，應(yīng)當依法按照合同法不可抗力相關(guān)規(guī)定妥善處理。

浙江高院民一庭出具的意見與最高院在非典疫情期間出臺《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（已經(jīng)廢止）所呈現(xiàn)的內(nèi)容以及傳遞的精神基本一致。據(jù)此可以合理推斷，裁判機構(gòu)對因疫情影響而引發(fā)的合同糾紛，仍然本著不隨意干預(yù)當事人合意，鼓勵交易、維持交易穩(wěn)定的處理態(tài)度，對依法解除或變更合同依舊審慎，對主張受到不可抗力影響、合同顯失公平等訴求的一方有較高證明要求。

3、不可抗力規(guī)則與情勢變更原則適用前提的根本區(qū)別在于，不可抗力要求達到合同全部/部分或在一定時期內(nèi)存在根本上的履行不能，情勢變更原則背后的理論基礎(chǔ)是公平原則，合同并非不能履行，但是繼續(xù)履行會導(dǎo)致一方利益嚴重受損或合同目的無法實現(xiàn)。就文化娛樂領(lǐng)域常見合作，建議把握這一核心評估不可抗力規(guī)則和情勢變更原則的適用可能性。
情勢變更原則是指在合同有效成立后到終止解除前，因為不可歸責于雙方當事人的原由使得情況或形勢發(fā)生了不可預(yù)見的重大變化，導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)履行顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的，其法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條。與不可抗力規(guī)則主要是解決出現(xiàn)不可抗力事件導(dǎo)致合同履行不能而“免除當事人違約責任”的制度設(shè)計不同，情勢變更原則主要是通過賦予當事人“變更合同”的權(quán)利解決在出現(xiàn)情勢變更事件后，如繼續(xù)按原合同履行會導(dǎo)致顯失公平的問題。
為進一步區(qū)分不可抗力規(guī)則、情勢變更原則的適用情形，明晰適用前提，筆者試舉例如下：
因新冠肺炎疫情的原因，原定于春節(jié)期間上映的多部電影紛紛撤檔。影片發(fā)行方與院線方簽署的合同無法正常履行。

若電影撤檔系由政府禁止影院在該期間播放電影導(dǎo)致，則發(fā)行合同的合同目的不能實現(xiàn)，合同處于實質(zhì)性無法履行的狀態(tài)。因此院線方在履行通知等相關(guān)義務(wù)后，不再承擔違約責任；若電影撤檔系因政府禁止該期間相關(guān)題材內(nèi)容的發(fā)行，則因不可抗力原因無法履行合同的主體為影片發(fā)行方。

若影片發(fā)行方系考慮到疫情期間觀影人數(shù)大幅減少，基于市場原因做出撤檔決定，則影片發(fā)行方可以在與院線方發(fā)生爭議時主張適用情勢變更原則，因為此時雙方合意的基礎(chǔ)喪失，繼續(xù)履行可能導(dǎo)致發(fā)行方支出高額費用但觀者寥寥。觀影人數(shù)減少并不會導(dǎo)致影片發(fā)行方與院線方關(guān)于發(fā)行影片的合同無法履行，但會導(dǎo)致影片發(fā)行方利益受到嚴重損害，且影片發(fā)行方選定在“春節(jié)檔”上映背后的合同目的無法實現(xiàn)。

所以，不同情況下的撤檔所產(chǎn)生的法律后果是存在明顯區(qū)別的，自身的合同履行如何適用法律和主張權(quán)利，需審慎分析判斷，不可簡單以“不可抗力”為由拒絕履行合同或主張解除合同等。

4、主張受不可抗力影響的一方當事人負有通知義務(wù)、減損義務(wù)和舉證責任。

提出不可抗力主張的一方當事人應(yīng)盡到及時通知的義務(wù)，采取措施減少損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明。不可抗力通知中除應(yīng)包含對不可抗力事件的描述以外，還應(yīng)說明該不可抗力與當事人無法履行合同義務(wù)之間的因果關(guān)系。通知函的最后可附上政府部門作出的相關(guān)通知、貿(mào)促會等組織出具的“不可抗力證明”或其他能夠證明相關(guān)不可抗力事件存在的證據(jù)作為證明。

根據(jù)司法慣例，主張不可抗力的一方當事人應(yīng)當就不可抗力事由的發(fā)生、因果關(guān)系成立、是否達到合同履行不能的程度等承擔舉證責任，故應(yīng)當及時保存合同履行受疫情影響的相關(guān)證據(jù)。

此外，不可抗力作為免責事由，免除的是當事人“違反合同約定”的法律責任，對于因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行產(chǎn)生的損失仍應(yīng)適用公平原則予以調(diào)整，由雙方合理分擔。 不可抗力規(guī)則和情勢變更原則均有其嚴格的適用條件、有限的適用范圍和特定的法律后果，如錯誤適用，極有可能產(chǎn)生違約的法律風險。僅依靠不可抗力規(guī)則和情勢變更原則無法應(yīng)對企業(yè)面臨的所有商事風險，甚至無法解決企業(yè)面臨的大多數(shù)問題。更多時候，企業(yè)還需通過風險自檢、提前防范和與合作方進行及時、良好的溝通應(yīng)對在商事活動發(fā)生的合作風險。基于此，筆者就此次疫情相關(guān)情形擬定了企業(yè)風險自檢與應(yīng)對方法附于本文第三部分，以供參考。

二、企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系的處理與法律適用

1、用人單位在假期延長期間、隔離期間以及遲延復(fù)工期間的工資支付應(yīng)按照《勞動法》、國務(wù)院及各級政府出臺的規(guī)定進行。

（1）假期延長期間應(yīng)按照休息日認定，企業(yè)應(yīng)向勞動者正常支付工資；勞動者在該期間未休假的，應(yīng)安排調(diào)休或按照不低于工資的百分之二百標準支付工資報酬。

國務(wù)院辦公廳于2020年1月26日發(fā)布《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》，通知春節(jié)假期延長至2月2日；因疫情防控不能休假的職工，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動法》規(guī)定安排補休，未休假期的工資報酬應(yīng)按照有關(guān)政策保障落實。

根據(jù)通知內(nèi)容，1月31日至2月2日期間應(yīng)認定為休息日。企業(yè)原則上不應(yīng)以任何形式安排勞動者工作，否則應(yīng)按照《勞動法》第四十四條第2款 “休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬”執(zhí)行。對于實行綜合計算工時的企業(yè)，應(yīng)根據(jù)該通知調(diào)整當月/當季的應(yīng)出勤時間計算工資和加班工資。

（2）隔離期間為工作日，對于不能復(fù)工的勞動者應(yīng)區(qū)分情形根據(jù)法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定支付工資。

對在隔離期間（含隔離治療、隔離觀察期間等）不能正常提供勞動的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者三類人群，根據(jù)人社部發(fā)布的《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》，企業(yè)應(yīng)當支付工作報酬。根據(jù)北京人社局發(fā)布的《關(guān)于做好疫情防控期間維護勞動關(guān)系穩(wěn)定有關(guān)問題的通知》，以上三類人群隔離期間、醫(yī)學觀察期間的工資待遇由所屬企業(yè)按正常工作期間工資支付，即在該期間應(yīng)視同勞動者提供正常勞動。

對于其他人員，若因政府采取封鎖疫區(qū)等緊急措施或按照地方防控要求進行非強制隔離導(dǎo)致不能復(fù)工的，可以參照關(guān)于停工、停產(chǎn)期間工資支付相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（3）延遲復(fù)工期間目前無統(tǒng)一定性，企業(yè)應(yīng)以合同履行地政策為標準執(zhí)行并向勞動者發(fā)放工資。上海市將延遲復(fù)工期間定性為休息日；從各地發(fā)布的規(guī)范性文件來看，多數(shù)地方允許自主統(tǒng)籌安排（如調(diào)休、遠程辦公等），對于無法安排勞動者勞動的，一般參照停工、停產(chǎn)期間認定并執(zhí)行工資標準。

根據(jù)上海市人社局做出的解答，2月3日至2月9日屬于休息日，不得安排年休假，此前已經(jīng)安排或批準年休假的，應(yīng)予取消；勞動者在該期間未休假的，企業(yè)應(yīng)安排調(diào)休或按照不低于工資的百分之二百標準支付工資報酬。

其他地區(qū)尚未做出此類明確定性，就當前各地發(fā)布的政策來看，除重點疫區(qū)外，各地延遲復(fù)工期間通常不超過一個工資支付周期（即工資的計發(fā)時段，多數(shù)按月計），而根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定 “非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。”，因此，在各地政策規(guī)定的延遲復(fù)工期間內(nèi)，多數(shù)企業(yè)仍應(yīng)向勞動者全額支付工資報酬。

（4）企業(yè)自主決定延遲復(fù)工的，屬于非因勞動者原因造成的企業(yè)停工、停產(chǎn)的情形，該情形超過一個工資支付周期的，應(yīng)按照法律法規(guī)及各地政策執(zhí)行工資報酬標準。

《工資支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，單位停工、停產(chǎn)超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。

《北京市工資支付規(guī)定》第二十七條規(guī)定，停工、停業(yè)超過一個工資支付周期的，可以根據(jù)勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資，但不得低于本市最低工資標準；用人單位沒有安排勞動者工作的，應(yīng)當按照不低于本市最低工資標準的70％支付勞動者基本生活費。

從各地政策來看，在勞動者沒有提供正常勞動情形下的生活費發(fā)放標準多數(shù)集中在當?shù)刈畹凸べY標準的70%以上，如安徽、山東、吉林規(guī)定為最低工資標準的70%（山東省青島市為80%），廣東、深圳、廣西、內(nèi)蒙古、河北、江蘇、浙江、湖南等規(guī)定不低于最低工資標準的80%，而上海、遼寧、天津、珠海、江西、廈門等地區(qū)則規(guī)定不低于當?shù)刈畹凸べY標準。

此外，人社部等五部門出臺的《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》及北京市發(fā)布的《關(guān)于做好疫情防控期間維護勞動關(guān)系穩(wěn)定有關(guān)問題的通知》均支持優(yōu)先安排勞動者進行年休假等各類休假，并鼓勵企業(yè)與勞動者協(xié)商工資待遇和辦公方式。 2、因疫情原因?qū)е碌难舆t復(fù)工、待崗期間，企業(yè)應(yīng)注意如下事項，規(guī)避法律風險。

（1）延遲復(fù)工期間，企業(yè)應(yīng)按照法律法規(guī)及地方規(guī)定向勞動者足額發(fā)放工資；密切關(guān)注當?shù)卣撸婪ㄒ酪?guī)確定延遲復(fù)工期間的性質(zhì)，合法合理執(zhí)行勞動者復(fù)工、調(diào)休及工資發(fā)放事宜。

（2）停工、停產(chǎn)期間的工資支付應(yīng)避免“一刀切”。停工、停產(chǎn)超過一個工資支付周期的，應(yīng)根據(jù)勞動者實際勞動情況確定工資發(fā)放標準，僅在企業(yè)沒有安排勞動者勞動的情況下，才能參照當?shù)匾?guī)定支付生活費；若企業(yè)安排了勞動者參加工作，通常由雙方另行協(xié)商工資標準，且一般不低于當?shù)刈畹凸べY標準。

（3）停工、停產(chǎn)期間的基本生活費屬于特殊情況下支付的工資報酬，企業(yè)若怠于支付，將構(gòu)成未及時足額支付勞動報酬，勞動者可以依據(jù)《勞動合同法》第30條依法向人民法院申請支付令，亦可按照第38條規(guī)定解除勞動合同，要求企業(yè)支付經(jīng)濟補償。

（4）停工、停產(chǎn)期間的工作方式、待崗情況及工資標準變更本質(zhì)上是對勞動合同的變更，企業(yè)應(yīng)爭取與勞動者協(xié)商達成一致，并注意保留雙方溝通記錄或簽署書面協(xié)議，避免企業(yè)單方?jīng)Q定待崗引發(fā)勞動爭議。

（5）根據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》，肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在隔離期間以及因政府事實隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，不得依據(jù)《勞動合同法》第40條、第41條解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，應(yīng)予順延。

此外，在具備復(fù)工條件且企業(yè)提供必要防護措施的情況下，若勞動者因其主觀原因拒絕復(fù)工的，經(jīng)協(xié)商未能取得一致意見的，可以按法律規(guī)定及勞動合同等相關(guān)約定進行處理。

三、企業(yè)對外合作風險的自檢與應(yīng)對

1、如何進行風險自檢

建議采用以合同為核心的法務(wù)審查為主、業(yè)務(wù)審查為輔的雙審核方式。

首先，由法務(wù)部門或其他負責合同管理的部門統(tǒng)一梳理生效合同，建議審查時將合同以項目為單位分組，對合同所涉的合作事項結(jié)合上、下游合同進行審查。在合作事項中，如企業(yè)的主要義務(wù)為完成某項工作并交付成果，則建議主要審查該事項所涉合同義務(wù)的有關(guān)約定，以確保企業(yè)的履行和交付符合約定；如企業(yè)的主要義務(wù)為接收某項工作成果并支付相應(yīng)價款，則建議審查時重點關(guān)注該合作事項及整體合作項目的商務(wù)目的能否實現(xiàn)，做好同一項目關(guān)聯(lián)的各下游執(zhí)行的統(tǒng)籌安排，以確保項目能夠完成并取得預(yù)期履行效果。在具體的合作項目中，企業(yè)可以先審查作為交付一方所涉的合同條款，明確企業(yè)對上游合作方負有的合同義務(wù)和責任，再反查該項合作事項上企業(yè)作為接收一方所涉的合同條款。

其次，由業(yè)務(wù)部門人員梳理各自負責的正在執(zhí)行或洽談中的合作項目，輔助企業(yè)進行合同歸類、明確履行進度、執(zhí)行后續(xù)對接等工作。同時，業(yè)務(wù)部門還應(yīng)對尚未簽署合同，但已實際開展合作的業(yè)務(wù)進行梳理和匯報；對于處于締約過程中的合作，應(yīng)注意評估疫情影響并在合同中就已發(fā)生及雙方可預(yù)見的情況進行確認，并對相關(guān)事宜的解決方案做出約定。

若企業(yè)業(yè)務(wù)部門近期正發(fā)生人員變動，請務(wù)必做好工作交接，并以合理方式保存與合作方之間的溝通情況及書面文件。 2、合作梳理和審查的具體方式

法律風險同時包括風險發(fā)生可能性和法律后果的嚴重性兩個維度，在進行風險自檢時應(yīng)重點關(guān)注風險發(fā)生可能性高、法律后果嚴重的項目。

關(guān)于法律后果嚴重性，可以結(jié)合合同標的、項目規(guī)模、違約責任、管轄等內(nèi)容進行評估，并重點關(guān)注和防控合同標的高、項目規(guī)模大、違約責任約定清晰且嚴重的合同/合作風險。 針對尚未簽署合同，但已實際開展合作的項目，應(yīng)請業(yè)務(wù)部門提供與合作方的溝通郵件或微信等書面記錄，以便了解合作背景和核心權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。雙方可根據(jù)當前情況盡快擬定、簽署書面協(xié)議，或參照雙方合作慣例（如有）確定相關(guān)履行事項及責任，建議在合同文本中對雙方目前可預(yù)期的疫情情形進行確認并約定相關(guān)事宜的解決方案。如尚未簽署的合同系重大項目或可能對重大項目中其他合同的履行造成違約風險，建議咨詢律師協(xié)商處理。 3、如何進行風險防控

（1）確定風險防控方案

對于合同生效時間在疫情發(fā)生前的項目來說，根據(jù)上述審查結(jié)果，主要可以通過以下路徑確定方案，對受到疫情影響的業(yè)務(wù)進行合同風險防控。

A. 變更部分合同約定

變更合同約定適用于合同的部分權(quán)利義務(wù)受到影響，但該等影響并未導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，合同整體仍可繼續(xù)履行或可以采取替代方式履行的情形，具體而言有以下幾種處理方式。

a) 變更履行期限