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近日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（杭州鐵路運(yùn)輸法院）對原告北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司、北京微播視界科技有限公司，與被告杭州某抖商公司、杭州某抖友公司、某科技公司、楊某某商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案進(jìn)行了公開宣判。本案件是2019年11月1日新修訂的《商標(biāo)法》正式實(shí)施后，杭州首例知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償案件，原告一審勝訴獲賠200萬（目前該案仍在上訴期內(nèi)）。為探究互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，知名APP商標(biāo)侵權(quán)的司法裁判規(guī)則與保護(hù)要點(diǎn)，本文將通過對相關(guān)案例的回顧進(jìn)行分析。

一、APP商標(biāo)保護(hù)綜述

APP系英文單詞APPlication的縮寫，其中文含義指移動(dòng)終端應(yīng)用程序，通常專指手機(jī)上的應(yīng)用軟件。隨著智能手機(jī)的普及和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，各類手機(jī)APP在我國呈現(xiàn)爆炸式增長，其覆蓋范圍包括通信、游戲、視頻播放、圖像處理等眾多領(lǐng)域。

根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（下稱“《商標(biāo)法》”）的規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊①。APP標(biāo)識從其構(gòu)成要素來看，通常由文字、圖形兩部分組成，它既能區(qū)分不同的APP，又能彰顯出APP自身的特色和品牌定位。王蓮峰教授認(rèn)為這些APP標(biāo)識在同類APP中起到了區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，屬于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一種的新型的商標(biāo)。②如“微信”從語義可以判斷其為一款即時(shí)溝通軟件，“支付寶”一詞表明它是一款提供第三方支付平臺的軟件。 

商標(biāo)保護(hù)是商標(biāo)注冊的直接價(jià)值追求亦是商標(biāo)權(quán)制度的根本目標(biāo)。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，商標(biāo)與網(wǎng)絡(luò)語言之間的雙重指代、APP商標(biāo)指代的商品或服務(wù)的跨類別及不確定性、各種APP商標(biāo)與企業(yè)字號的重疊等等原因，均使得商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍和程度出現(xiàn)新的彈性空間。③近年來，與APP產(chǎn)業(yè)繁榮相伴而生的，是APP相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的頻發(fā)，其中最為引人注目的莫過于諸如“滴滴打車”案、“微信”商標(biāo)案等知名APP的商標(biāo)權(quán)爭議案件。

本文旨在結(jié)合APP商標(biāo)爭議的典型案例總結(jié)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下APP商標(biāo)權(quán)爭議的司法裁判規(guī)則與APP商標(biāo)保護(hù)之要點(diǎn)。

二、APP商標(biāo)保護(hù)司法裁判規(guī)則摘要

案例一：廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司與北京小桔科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛④

案號：（2014）海民（知）初字第21033號

審理法院：北京市海淀區(qū)人民法院

【法院觀點(diǎn)】

從標(biāo)識本身看，“滴滴打車”服務(wù)使用的圖文組合標(biāo)識將其營業(yè)內(nèi)容“打車”給予明確標(biāo)注，并配以卡通圖標(biāo)，具有較強(qiáng)的顯著性，與原告的文字商標(biāo)區(qū)別明顯。從商標(biāo)標(biāo)識用于的商品或服務(wù)類別來看，“滴滴打車”服務(wù)并不直接提供源于電信技術(shù)支持類服務(wù)，在服務(wù)方式、對象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項(xiàng)目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。原告所稱其商標(biāo)涵蓋的電信和商務(wù)兩類商標(biāo)特點(diǎn)，均非被告服務(wù)的主要特征，而是運(yùn)行方式以及商業(yè)性質(zhì)的共性。

原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明其在注冊商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)對注冊商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)性使用，也未在與“滴滴打車”同類服務(wù)上使用。被告的圖文標(biāo)識則在短期內(nèi)顯著使用獲得了較高知名度和影響力，市場占有率高，擁有大量用戶。從兩者使用的實(shí)際情形，亦難以構(gòu)成混淆。被告北京小桔科技有限公司對“滴滴打車”圖文標(biāo)識的使用，未侵犯原告廣州市睿馳計(jì)算機(jī)科技有限公司對其注冊商標(biāo)享有的專用權(quán)。

【裁判規(guī)則】

劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械地將其歸為此類服務(wù)，而應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷，不能將網(wǎng)絡(luò)和通信服務(wù)的使用者與提供者混為一談。“滴滴打車”服務(wù)并非電信技術(shù)支持類服務(wù)，故其對“滴滴打車”圖文標(biāo)識的使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

案例二：廈門靈感方舟信息科技有限公司與北京康訊睿思信息咨詢服務(wù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛⑤

案號：（2015）京知民終字第995號

審理法院：北京知識產(chǎn)權(quán)法院

【法院觀點(diǎn)】

被上訴人康訊睿思公司主張權(quán)利的第9181326號“西柚”商標(biāo)核定使用在第9類商品上，與上訴人靈感方舟公司在其網(wǎng)站以及原審被告掌匯天下公司運(yùn)營的“應(yīng)用匯”等網(wǎng)絡(luò)平臺中提供的供用戶下載的涉案軟件，在商品的功能、用途、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面都十分相近，屬于類似商品。涉案軟件的主要呼叫部分和顯著識別部分仍為漢字部分“西柚”，因此上訴人靈感方舟公司將“西柚”漢字作為涉案軟件的名稱進(jìn)行使用，屬于商標(biāo)性的使用行為。涉案軟件的名稱與被上訴人康訊睿思公司主張權(quán)利的第9181326號“西柚”商標(biāo)在文字構(gòu)成、呼叫、整體視覺效果等方面都相同，容易造成相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)為商品來自于同一利益主體。因此，上訴人靈感方舟公司的涉案行為屬于未經(jīng)許可在同一種商品上將與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作為商品名稱使用的行為，客觀上足以誤導(dǎo)相關(guān)公眾，侵犯了被上訴人康訊睿思公司主張權(quán)利的第9181326號“西柚”商標(biāo)注冊商標(biāo)專用權(quán)。

【裁判規(guī)則】

商標(biāo)性的使用行為與權(quán)利商標(biāo)在文字構(gòu)成、呼叫、整體視覺效果等方面都相同，容易造成相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。

案例三：李葉飛等與北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛⑥

案號：（2015）京知民終字第114號

審理法院：北京知識產(chǎn)權(quán)法院

【法院觀點(diǎn)】

從目前網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于“拍客”一詞的使用情況來看，其絕大多數(shù)為直接使用了“拍客”一詞的第一含義，即指代特定的人群或?yàn)樘囟ㄈ巳禾峁ｉT服務(wù)等。隨著“拍客”一詞的使用與普及，使得“拍客”商標(biāo)在涉案拍客使用的APP軟件上作為商標(biāo)的顯著性程度大大減弱，其發(fā)揮商品來源功能的效果明顯低于其第一含義的指代作用。鑒于該APP軟件與“拍客”第一含義所指代的特定人群具有天然的緊密聯(lián)系，此時(shí)“拍客”一詞在該軟件上起到的作用是表明該款軟件的用途，其目的是直接告知消費(fèi)者該款APP軟件的用途及適用人群，該種使用方式屬于對“拍客”一詞第一含義的使用，而并非發(fā)揮表彰和區(qū)分其服務(wù)來源作用的商標(biāo)性使用。新浪公司在專門服務(wù)拍客的軟件上使用“拍客”二字是直接借助了該詞的第一含義，這種使用方式應(yīng)視為商業(yè)上的自由表達(dá)，屬于商業(yè)活動(dòng)允許的正常范圍。

鑒于被上訴人新浪公司對“拍客”一詞的使用，是在專門供“拍客”群體使用的一款軟件上作為描述該款軟件的作用或使用群體，且其使用均與該公司的“新浪”或相應(yīng)圖標(biāo)結(jié)合使用，能夠使得用戶清晰地認(rèn)識到軟件產(chǎn)品或服務(wù)來源于新浪，“拍客”本身并沒有發(fā)揮區(qū)分商品來源的商標(biāo)性作用，且其并無故意誤導(dǎo)公眾的主觀意圖，客觀上也不會產(chǎn)生使得消費(fèi)者混淆和誤認(rèn)的情況，因此，本院認(rèn)為被上訴人新浪公司的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一審判決對此認(rèn)定正確，本院予以維持。

【裁判規(guī)則】

商標(biāo)本身具有的第一含義屬于社會公共資源，商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)僅限于商標(biāo)性使用而不應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)張性解釋，否則將會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利人不當(dāng)?shù)那终脊操Y源。被訴行為屬于描述性使用的情況下，且使用方式是善意的、合理的，商標(biāo)權(quán)利人就無權(quán)禁止。

案例四：北京睿智高遠(yuǎn)視頻技術(shù)有限公司與華為技術(shù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛⑦

案號：（2018）京73民終2044號

審理法院：北京知識產(chǎn)權(quán)法院

【法院觀點(diǎn)】

涉案APP圖標(biāo)除文字部分外，還有圖形與之組合使用，并且圖形部分所占比例較大。故此，從商標(biāo)與圖標(biāo)本身來看，涉案商標(biāo)與涉案app圖標(biāo)尚具有一定的區(qū)別，可以產(chǎn)生區(qū)分。構(gòu)成商標(biāo)的要素包括人、物、志三者，即使用商標(biāo)的主體、商標(biāo)使用的對象及組成商標(biāo)的標(biāo)志，三者相互對應(yīng)、關(guān)聯(lián)共同組成一個(gè)完整的商標(biāo)。

涉案商標(biāo)與涉案APP圖標(biāo)的標(biāo)識本身可以區(qū)分，涉案商標(biāo)實(shí)際使用的商品與涉案APP不類似，即便考慮到涉案商標(biāo)核定使用的商品中如“軟件（錄制好的）、計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）、已錄制的計(jì)算機(jī)操作程序、已錄制的計(jì)算機(jī)程序（程序）”等商品參照《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》與涉案APP屬類似商品，但兩者亦存在功能上本質(zhì)區(qū)別、相關(guān)公眾重合度較低、獲取途徑完全不同等情形。故兩者共存于市場不易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，華為終端公司等將“大導(dǎo)演”使用在涉案APP圖標(biāo)上未構(gòu)成侵犯睿智公司涉案商標(biāo)專用權(quán)行為。

【裁判規(guī)則】

涉案APP圖標(biāo)的標(biāo)識與涉案商標(biāo)具有一定區(qū)別，不構(gòu)成混淆，且與權(quán)利商標(biāo)實(shí)際使用的商品不屬于類似商品，因此被訴使用行為不屬于商標(biāo)侵權(quán)。

案例五：安徽微信保健品有限公司、騰訊科技（深圳）有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛⑧

案號：（2018）皖民終409號

審理法院：安徽省高級人民法院

【法院觀點(diǎn)】

雖然微信公司所屬行業(yè)與騰訊公司不同，但其于2015年10月23日成立時(shí)，騰訊公司的“微信”即時(shí)通訊服務(wù)已經(jīng)通過海量用戶的長期使用與騰訊公司建立起穩(wěn)定的聯(lián)系，其“微信及圖”商標(biāo)標(biāo)識也家喻戶曉、廣為人知。從字面意思看，“微信”二字與通訊、信息聯(lián)系密切，而與保健品、食品飲料等商品毫無關(guān)聯(lián)。微信公司作為后成立的食品飲料類企業(yè)，在選擇其企業(yè)名稱中的字號時(shí)應(yīng)對騰訊公司的即時(shí)通訊服務(wù)名稱“微信”、“微信及圖”商標(biāo)中的文字部分進(jìn)行合理避讓，避免相關(guān)公眾誤認(rèn)為微信公司與騰訊公司存在許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系，且其在網(wǎng)頁顯著位置使用與騰訊公司“微信及圖”高度近似的標(biāo)識對其產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，很容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為兩者之間存在特定聯(lián)系。微信公司主觀上具有攀附騰訊公司“微信”即時(shí)通訊服務(wù)和“微信及圖”商標(biāo)知名度的故意，違反了誠實(shí)信用和公平競爭原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

微信公司在其產(chǎn)品上使用商標(biāo)標(biāo)識的行為屬于使用“微信礦泉”、“微信及五角星”組合商標(biāo)的行為屬于摹仿他人馳名商標(biāo)的主要部分在不相同商品上作為商標(biāo)使用、誤導(dǎo)公眾、致使馳名商標(biāo)注冊人利益可能受到損害的行為，均構(gòu)成對騰訊公司“微信及圖”馳名商標(biāo)的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。

【裁判規(guī)則】

根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，競爭關(guān)系的構(gòu)成并不限于同行業(yè)之間，只要經(jīng)營者的行為擾亂市場競爭秩序，可能給其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者造成損害，則應(yīng)認(rèn)定該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者存在競爭關(guān)系。將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。

根據(jù)《商標(biāo)法》和《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的屬于商標(biāo)法第五十七條第（七）項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。

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APP商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從以上案例可以看出，商標(biāo)侵權(quán)案件中，一般從以下幾個(gè)角度審查是否構(gòu)成侵權(quán)：

（一）商品或服務(wù)的種類是否相同或類似

APP呈現(xiàn)于移動(dòng)端的用戶體驗(yàn)，主要以其具體的服務(wù)內(nèi)容為主，如“愛奇藝”以視頻播放功能為主、“淘寶”提供電子商務(wù)服務(wù)、“微信”提供即時(shí)通訊社交服務(wù)。因此，與傳統(tǒng)服務(wù)類別的區(qū)分不同，APP應(yīng)用提供服務(wù)的類別有可能橫跨第9類包括計(jì)算機(jī)程序的計(jì)算機(jī)及其外部設(shè)備等，又有可能與其具體用途所對應(yīng)的服務(wù)類別發(fā)生重合。這也使得APP開發(fā)運(yùn)營主體面臨APP商標(biāo)注冊的難題：在對APP名稱或標(biāo)識進(jìn)行商標(biāo)注冊時(shí)，是否需要將第9類與該款APP具體功能的類別分別向商標(biāo)局申請注冊。在發(fā)生APP商標(biāo)侵權(quán)糾紛時(shí)，APP名稱或標(biāo)識是否會侵犯他人在第9類商品上的商標(biāo)專用權(quán)。

按照商標(biāo)法規(guī)定，判斷商品是否類似，主要從商品功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面去考慮；而判斷服務(wù)是否類似，則考量服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對象等，同時(shí)，需要基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識，去考慮造成混淆的可能性。對用戶來說，APP之間的不同之處，根本上在于其所提供的服務(wù)內(nèi)容。因此，在判斷APP應(yīng)用的種類是否相同或近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)以其提供服務(wù)的主要內(nèi)容為判斷依據(jù)，也只有在此基礎(chǔ)上，才可能基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)識，來科學(xué)地判斷商標(biāo)用于兩類服務(wù)是否存在混淆的可能性。

（二）是否屬于“商標(biāo)性使用”

從某種程度上說，保護(hù)商標(biāo)，實(shí)際上保護(hù)的是經(jīng)營者在商標(biāo)使用過程中，通過對品牌的打造所累積起來的商譽(yù)。故判斷某個(gè)商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，首先需要判斷對該商標(biāo)的使用是否屬于區(qū)分和指示商品或服務(wù)來源的“商標(biāo)性使用”。是否屬于商標(biāo)性使用，需要具體問題具體分析。比如，有的APP名稱或標(biāo)識，屬于經(jīng)營者臆造出來的詞匯，顯著性較強(qiáng)，發(fā)揮“商標(biāo)性使用”的功能就更強(qiáng)一些;而有的APP名稱或標(biāo)識則偏描述性，如主要描述該款APP的功能、用途、類別等，因此，它“商標(biāo)性使用”的功能就被弱化了，甚至不存在。

如在“拍客”APP商標(biāo)侵權(quán)案件中，一、二審法院即從描述性使用的角度，認(rèn)定“拍客”一詞隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)術(shù)語的普及，已經(jīng)具備了特定含義，新浪公司使用“拍客”一詞屬于對其提供服務(wù)內(nèi)容所進(jìn)行的描述或說明，并非用于指示服務(wù)來源即“商標(biāo)性使用”，并據(jù)此判定新浪公司使用“拍客”一詞不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（三）是否具有混淆可能性

商標(biāo)相同或近似的比對，是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的基本構(gòu)成要件。對APP標(biāo)識進(jìn)行近似性的比對，除了堅(jiān)持以相關(guān)公眾的一般判斷為標(biāo)準(zhǔn)之外，還需要考慮現(xiàn)實(shí)中使用者對標(biāo)識的實(shí)際使用情況及使用的意圖，以保護(hù)對注冊商標(biāo)投入大量成本從而賦予商標(biāo)較高商業(yè)價(jià)值的經(jīng)營者利益，因此，權(quán)利商標(biāo)的顯著性和知名度有時(shí)也會被考慮。

商標(biāo)法將“混淆可能性”要件明確規(guī)定在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的要件之中。實(shí)際上，從商標(biāo)區(qū)分功能的本質(zhì)屬性不難得出結(jié)論，混淆可能性是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的落腳點(diǎn)。在判斷對APP商標(biāo)的使用是否造成了混淆可能時(shí)，除了考慮商標(biāo)的近似性、商品或服務(wù)類別的類似問題，還需要考慮注冊商標(biāo)的顯著性程度——顯然，注冊商標(biāo)的顯著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。

司法實(shí)踐中，除上述三點(diǎn)外，法院還會考慮被訴侵權(quán)者的主觀意圖，如商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)在相關(guān)領(lǐng)域產(chǎn)生了一定知名度后，被訴侵權(quán)者是否為了攀附其知名度而使用與注冊商標(biāo)相同或近似的APP名稱或標(biāo)識等因素。

注釋

 ①《中華人民共和國商標(biāo)法》第八條

 ②王蓮峰：《論移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP標(biāo)識的屬性及商標(biāo)侵權(quán)》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。

 ③張玲玲：《“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，商標(biāo)司法面臨哪些新挑戰(zhàn)？》，《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》，https://mp.weixin.qq.com/s/FEDobCvvO2hVG50xWZYqDg

 ④（2014）海民（知）初字第21033號判決書

 ⑤（2015）京知民終字第995號判決書

 ⑥（2015）京知民終字第114號判決書

 ⑦（2018）京73民終2044號判決書

 ⑧（2018）皖民終409號判決書