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裁判思維體現(xiàn)裁判者的價值判斷，直接影響裁判者對爭議問題的認定，進而影響案件的裁判結(jié)果。仲裁（指商事仲裁，下同）與訴訟（指民事訴訟，下同）的社會功能定位不同，裁判思維存在本質(zhì)差異。簡單地講，仲裁思維本質(zhì)上是商事思維，訴訟思維本質(zhì)上是司法思維。本文旨在辨析二者的差異，以供業(yè)界同仁參詳。

仲裁案件包括商事案件和民事案件，本文僅探討商事案件的仲裁思維。訴訟包括商事審判和民事審判，本文僅探討商事審判的訴訟思維。

1. 具體問題具體分析與統(tǒng)一裁判尺度

仲裁思維注重具體問題具體分析，強調(diào)避免同案不同判。仲裁對同案的認識與訴訟不同。仲裁庭對案件要具體問題具體分析，根據(jù)案件的具體情況對雙方的爭議進行認定，對仲裁請求作出裁決。即使兩個案件的當(dāng)事人簽訂的合同條款相同，涉案爭議的性質(zhì)也相同，但若當(dāng)事人履行合同的情況或處理雙方爭議的方式不同，仲裁庭也可能會作出不同的裁決。可以說，具體問題具體分析是仲裁的核心價值觀之一。對于那些希望自己的糾紛能夠最大限度基于案件事實本身得到實事求是解決的當(dāng)事人，仲裁無疑具有更大的吸引力。

仲裁的保密性促使當(dāng)事人只能關(guān)注自己的案件，從而為具體問題具體分析的仲裁思維提供了客觀條件。另外，仲裁員兼具行業(yè)經(jīng)驗和法律經(jīng)驗，有能力具體分析案件的具體問題，準確作出認定。

訴訟思維要求統(tǒng)一裁判尺度，追求同案同判的裁判效果，但對于什么是同案，法院卻沒有明確的標(biāo)準。實踐中，法院有時也會將裁判效果應(yīng)當(dāng)保持一致的案件歸為同案。例如，某小區(qū)部分業(yè)主起訴開發(fā)商違反商品房買賣合同約定，將會所用房挪作他用，應(yīng)向業(yè)主支付違約金，但其中部分業(yè)主買的是二手房，沒有與開發(fā)商簽訂過商品房買賣合同。法院最后判決開發(fā)商向所有業(yè)主原告，包括二手房業(yè)主原告，支付違約金，從而達到一致的裁判效果。

2. 契約精神與法律精神

仲裁思維中，仲裁庭認定雙方爭議的依據(jù)包括合同依據(jù)、事實依據(jù)和法律依據(jù)，三者各自扮演不同的角色。

訴訟思維中，法院認定雙方爭議的依據(jù)是法律依據(jù)和事實依據(jù)，法律依據(jù)統(tǒng)領(lǐng)事實依據(jù)，合同依據(jù)只是事實依據(jù)的一部分，沒有其獨立的的地位。

例如，原告與被告就場地租金結(jié)算事宜簽訂了《收支審核報告》，其中約定“租金收入由被告負責(zé)案外人xxx公司xxx元”。原告主張，如果案外人不付款，被告承諾由其自愿承擔(dān)；被告主張不應(yīng)由其承擔(dān)。法院認為，對第三人債務(wù)的承擔(dān)承諾屬于增加當(dāng)事人義務(wù)的民事法律行為，應(yīng)有當(dāng)事人明確的意思表示，在原告提交的證據(jù)不能證實被告提出過明確的債務(wù)承擔(dān)的意思表示，且被告也明確予以否認的情況下，被告并非租金的承擔(dān)主體，故被告不承擔(dān)支付租金的責(zé)任。可見，當(dāng)事人是對《收支審核報告》條款的理解有爭議，法院卻基于法律依據(jù)作出認定，而不是像仲裁那樣通過合同解釋作出認定。

3.尊重當(dāng)事人意思自治與司法干預(yù)

仲裁思維注重尊重當(dāng)事人意思自治，強調(diào)依約裁決，除非有法定事由，不能排除適用合同條款。

訴訟思維注重對當(dāng)事人意思進行司法干預(yù)，強調(diào)依法裁判，可以為了利益平衡、實質(zhì)公平等原因排除適用合同條款。

4.尊重實踐與司法預(yù)設(shè)

仲裁思維強調(diào)尊重實踐，除非有法定事由，仲裁庭應(yīng)尊重當(dāng)事人的交易安排，按照當(dāng)事人約定的執(zhí)行合同交易的方式認定雙方的爭議，而不宜套用典型合同認定爭議。

訴訟思維要求先根據(jù)合同確定案由，再基于案由按照法律和法院發(fā)布的一系列司法解釋、司法指導(dǎo)意見、會議紀要、領(lǐng)導(dǎo)講話等各類文件（作者將其統(tǒng)稱為“司法預(yù)設(shè)”）進行審理，這其中就會出現(xiàn)名實不符的問題。形象地講，案件就像腳，司法預(yù)設(shè)就像鞋，審理案件就像鄭人買履，不免會發(fā)生削足適履的情況。

5.平等保護與利益平衡

仲裁思維強調(diào)對當(dāng)事人平等保護，當(dāng)事人應(yīng)風(fēng)險自擔(dān)、責(zé)任自負。風(fēng)險自擔(dān)是假設(shè)當(dāng)事人均有當(dāng)然的風(fēng)險預(yù)測能力、風(fēng)險控制能力、風(fēng)險承擔(dān)能力。責(zé)任自負是推定當(dāng)事人具有專業(yè)的判斷能力、當(dāng)然的注意義務(wù)、對等的交易能力。

訴訟思維強調(diào)平衡當(dāng)事人之間的利益，要考慮到當(dāng)事人之間對風(fēng)險和責(zé)任承擔(dān)能力的差別以及裁判結(jié)果對當(dāng)事人的影響，從而進行傾斜性保護。

6. 顧忌案外與顧及案外

仲裁思維認為仲裁庭要顧忌認定爭議和裁決結(jié)果對案外的影響。一方面，仲裁庭要合理避免牽涉案外因素，確保裁決書可以在法律上和事實上的執(zhí)行力。案外因素主要包括案外合同、案外主體、案外事實、案外利益、案外意志、案外行為、案外權(quán)力、案外裁判。另一方面，仲裁庭要恪守自己的社會功能定位，謹慎處理涉及行政監(jiān)管的案件，優(yōu)先采取法律上不可執(zhí)行的進路，慎重認定合同無效。

訴訟思維認為法院要統(tǒng)籌考量案內(nèi)案外的不同價值追求，根據(jù)現(xiàn)實需要并兼顧案件個性、社會公認價值、公共政策等，最終作出裁判結(jié)論。

7.實事求是與司法評價

仲裁思維認為事實的歸事實，法律的歸法律，不宜從法律的角度認定事實。例如，當(dāng)事人是否支付了合同價款屬于事實問題，不宜根據(jù)《發(fā)票管理辦法》作出認定。

訴訟思維注重維護社會公共秩序，對于事實問題也會從法律角度作出認定。例如，在收件人拒收的情況下，郵局的寄件存根可以證明妥投，順豐等快遞公司的寄件存根就不能證明。

8.效益優(yōu)先與公平優(yōu)先

仲裁思維側(cè)重效益優(yōu)先，強調(diào)形式公平以及商事活動的有償性和交易效率，注重保護競爭，維護誠信。

訴訟思維側(cè)重公平優(yōu)先或者兼顧效益與公平，強調(diào)實質(zhì)公平，避免利益失衡。

9.外觀主義與意思主義

仲裁思維側(cè)重外觀主義，強調(diào)在當(dāng)事人內(nèi)心意思與外在意思表示不一致時，應(yīng)以當(dāng)事人的外在意思表示為準。相應(yīng)地，在當(dāng)事人對合同條款理解有爭議的情況下，仲裁庭通過合同解釋在客觀層面上認定當(dāng)事人的意思表示。

訴訟思維側(cè)重意思主義，強調(diào)在當(dāng)事人的內(nèi)心意思與外在意思表示不一致時，應(yīng)以當(dāng)事人的內(nèi)心意思為準。相應(yīng)地，在當(dāng)事人對合同條款理解有爭議的情況下，法院通過合同解釋在主觀層面上認定當(dāng)事人的真實意思。

10.商業(yè)判斷與司法判斷

仲裁思維強調(diào)仲裁庭應(yīng)按照商業(yè)邏輯進行自由裁量，最大限度地實現(xiàn)合同目的。

訴訟思維強調(diào)法院應(yīng)基于司法預(yù)設(shè)，規(guī)范自由裁量權(quán)行使，最大限度保證裁判尺度統(tǒng)一。利益平衡、實質(zhì)公平、統(tǒng)籌考量案內(nèi)外價值追求、司法評價是其中的重要內(nèi)容。