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EPC總承包方式是新能源發(fā)電項目中常見的承包方式。實踐中對于EPC總承包合同的性質(zhì)雖存在不同的認定[1]，但將EPC合同糾紛的案由認定為“建設工程施工合同糾紛”是主流做法[2]。本文將在EPC總承包合同系建設工程施工合同的前提下，從案例入手，對新能源項目EPC總承包合同的效力進行探討。

甘肅高山新能源有限公司高臺縣高崖子灘9MW+1MW分布式發(fā)電與升壓站項目工程系大型電力基礎設施、新能源項目屬關系社會公共利益、公共安全的項目工程，屬于強制招標工程，未經(jīng)過招標投標程序簽訂的合同違反法律效力性強制性規(guī)定，當事人雙方簽訂的工程總承包合同為無效合同。

高山公司向一審法院起訴，要求確認其向許繼公司發(fā)出的解除通知合法有效，雙方簽署的項目合同已依法解除，并請求判令許繼公司退還其預付的工程款、承擔遲延履行合同造成的損失及相關違約責任。

許繼公司認為，本案所涉項目系電力及新能源項目，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條第（一）項、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條第（一）項的規(guī)定，該項目為必須進行招標的項目，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，雙方簽訂的建設工程施工合同無效。無效合同自始沒有法律約束力，因此，合同中約定的違約責任條款歸于無效，高山公司要求其承擔違約金沒有法律依據(jù)。

高山公司與許繼公司簽署的項目合同的效力成為雙方爭議的焦點之一。

一審法院認為，雖然當事人依法享有自愿訂立合同的權利，但在訂立、履行合同過程中，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。本案所涉項目工程系大型電力基礎設施、新能源項目，屬關系社會公共利益、公共安全的項目工程，《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目?！豆こ探ㄔO項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條規(guī)定，關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目，案涉工程屬必須進行招標的工程范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條明確規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標的，應認定建設工程施工合同無效。上述法律規(guī)定的立法目的，是為了規(guī)范招標投標活動，保護社會公共利益和招投標活動當事人的合法權益，保證工程項目質(zhì)量。高山公司、許繼公司在案涉工程未進行招投標的情況下，簽訂施工合同并施工建設，雙方的行為違反法律效力性強制性規(guī)定，應依法認定雙方簽署的項目合同為無效合同。

因項目合同無效，合同中約定的違約條款不具有法律效力，一審法院最終認定高山公司主張許繼公司應依據(jù)合同約定支付其遲延履行合同的違約金及損失的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，該項訴訟請求未予以支持。

雙方因不服該判決，向甘肅省高級人民法院（以下簡稱“甘肅高院”）提起上訴，甘肅高院以一審判決嚴重違反法定程序為由作出（2018）甘民終484號民事裁定，將本案發(fā)回重審。

重審中，一審法院對于本案項目合同的效力與（2014）張中民初字第35號民事判決書中觀點一致，認為案涉項目系大型電力基礎設施、新能源項目，屬關系社會公共利益、公共安全的項目工程，屬于強制招標工程，未經(jīng)過招標投標程序簽訂的合同違反法律效力性強制性規(guī)定，故依法認定為無效合同。據(jù)此認定，高山公司在該項目申報核準期間，對國家發(fā)改委和國家計劃發(fā)展委員會規(guī)定，該工程項目必須經(jīng)招投標應當是明知的，對造成合同無效應承擔主要責任，即60%的責任。許繼公司作為承包方明知法律規(guī)定必須招投標而與原告簽訂合同亦有過錯，且也未按照合同約定的時間完工，應承擔40%的責任。

雙方均不服（2018）甘07民初175號民事判決書，依法提起上訴。甘肅高院二審認為，案涉合同的簽訂因高山公司未依法履行招投標程序而導致無效，對此高山公司應承擔主要的過錯責任。同時，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判”之規(guī)定，甘肅高院參照高山公司已付工程款數(shù)額酌定其損失為697萬元。

二審判決作出后，許繼公司向最高人民法院申請再審，認為高山公司已支付的697萬元工程款屬于因涉案合同無效造成的損失，并非因工程不合格造成的損失，對于該損失高山公司應當承擔主要責任。

最高人民法院認為，本案項目合同屬于未經(jīng)過招標投標程序簽訂的合同，違反法律效力性強制性規(guī)定，故上述合同被原審法院認定為無效，并無不妥。經(jīng)原審法院對案涉已完成工程質(zhì)量進行司法鑒定，絕大部分工程不滿足設計要求及相應工程質(zhì)量驗收規(guī)范的要求，使案涉工程最終無法投入使用。原審法院根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定，認定許繼公司應對工程質(zhì)量不合格承擔全部過錯責任，并參照高山公司已付工程款數(shù)額酌定高山公司損失為697萬元，判決許繼公司賠償高山公司697萬元損失并無不當。因此，駁回許繼公司的再審申請。

本案中，無論是張掖中院、甘肅高院，還是最高院，對于項目合同的效力均持一致觀點，即項目合同因未履行招投標程序，故屬于無效合同，裁判依據(jù)為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”[3]

對于新能源發(fā)電項目是否必須進行招投標，應根據(jù)招投標的相關法律規(guī)定進行判斷。

《中華人民共和國招標投標法（2017修正）》第三條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！薄侗仨氄袠说墓こ添椖恳?guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號）對上述規(guī)定進行了細化。此外，《國家發(fā)展改革委關于印發(fā)<必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>的通知》第二條明確規(guī)定：“不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目”。根據(jù)前述規(guī)定，新能源發(fā)電項目無論規(guī)模大小，亦無論是否系國有資金投資的項目，因其關系社會公共利益而被劃定為必須進行招投標的項目。

實踐中，國有企業(yè)投資新能源發(fā)電項目較為常見，因國有企業(yè)的特殊性，在項目開展中其通常會履行招投標程序，但民營企業(yè)投資新能源項目過程中往往會忽略招投標程序而采取直接簽署項目合同的方式。如前所述，新能源發(fā)電項目若未依法履行招投標程序，則簽署的總承包合同將有被認定為無效的風險，因此產(chǎn)生損失的，發(fā)包人將可能承擔主要責任。故為防止總承包合同被認定為無效，無論國有企業(yè)還是民營企業(yè)，在投資建設新能源發(fā)電項目中務必嚴格按照法律規(guī)定履行招投標程序。

新能源發(fā)電項目未履行招投標程序，總承包合同因此被認定為無效的案例實踐中不在少數(shù)，如下類似案例供參考閱讀：