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光伏項(xiàng)目由于受國家能源政策扶持，其可觀的投資收益吸引了大量投資主體。但是基于項(xiàng)目前期備案工作復(fù)雜、裝機(jī)量有限、國家能源局的政策規(guī)制等一系列因素，導(dǎo)致投資方成為光伏項(xiàng)目公司股東仍存在一定難度。實(shí)踐中，投資方為避免構(gòu)成“倒賣路條”而遭受處罰等風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)通過搭建其他交易模式進(jìn)而成為項(xiàng)目公司股東。本文以陜西高院判決（（2021）陜民終67號(hào)）為藍(lán)本，分析法院對(duì)光伏項(xiàng)目中“借款+股權(quán)質(zhì)押+并網(wǎng)發(fā)電后股權(quán)轉(zhuǎn)讓”這一交易模式的法律關(guān)系認(rèn)定，并簡要提示該交易模式中投資方可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

2016年5月12日，十七局一公司（乙方）與雄風(fēng)公司（甲方）簽訂《陜西雄風(fēng)新能源有限公司定邊30MWp光伏發(fā)電項(xiàng)目工程總承包合同》（以下簡稱“總承包合同”），合同約定由十七局一公司承包完成雄風(fēng)公司定邊30 兆瓦光伏發(fā)電項(xiàng)目。

工程內(nèi)容為工程范圍內(nèi)的設(shè)計(jì)、供貨、施工和驗(yàn)收等確保項(xiàng)目發(fā)電運(yùn)行所必須的其他事宜。承包方式為EPC交鑰匙總承包。

合同開工日期2016年6月15日，全站并網(wǎng)發(fā)電日期2017年4月30日。工程質(zhì)量符合《光伏發(fā)電工程驗(yàn)收規(guī)范》（GBT-50796- 2012）及《光伏發(fā)電站接入電力系統(tǒng)技術(shù)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)》（GB19964-2012），并驗(yàn)收合格。簽約合同總價(jià)為24150萬元整，合同價(jià)格形式為固定總價(jià)合同，超過30MW部分按固定單價(jià)6元/瓦（設(shè)備采購及建安工程費(fèi)）結(jié)算，其他情況不予調(diào)整，該計(jì)算方式調(diào)整幅度適用于預(yù)付款、進(jìn)度款、質(zhì)保金。

項(xiàng)目的全部建設(shè)費(fèi)用，項(xiàng)目備案、并網(wǎng)所需全部審批手續(xù)費(fèi)用均包含在總承包價(jià)款內(nèi)。

2016年12月18日，十七局一公司作為合同丙方、山西漳澤電力股份有限公司（以下簡稱漳澤電力）作為合同甲方、雄風(fēng)公司作為合同乙方、案外人白英偉、張仲興作為合同丁方簽訂《陜西雄風(fēng)新能源有限公司定邊30MWP光伏電站項(xiàng)目合作協(xié)議》（以下簡稱“合作協(xié)議”）。

由漳澤電力為案涉項(xiàng)目提供資金支持，案外人白英偉、張仲興將持有的雄風(fēng)公司100%的股權(quán)質(zhì)押給漳澤電力。項(xiàng)目建成并全站并網(wǎng)發(fā)電，并取得發(fā)電許可證后十個(gè)工作日內(nèi)，案外人白英偉、張仲興及雄風(fēng)公司不能按中國人民銀行同期貸款利率的四倍償還漳澤電力支付的EPC總承包合同價(jià)款及資金占用費(fèi)，案外人白英偉、張仲興同意將持有雄風(fēng)公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給漳澤電力。 

各方在尊重已經(jīng)簽訂的總承包協(xié)議的基礎(chǔ)上，就總承包所涉及的具體事宜在合作協(xié)議中列明丁方與丙方連帶負(fù)責(zé)辦理項(xiàng)目備案、并網(wǎng)所需的全部文件，并承擔(dān)相關(guān)全部費(fèi)用。進(jìn)度款及質(zhì)保金支付條件與總承包協(xié)議一致。

甲方通過乙方賬戶向丙方支付總承包價(jià)款，支付款項(xiàng)為乙方、丁方對(duì)甲方的負(fù)債，項(xiàng)目建設(shè)用設(shè)備、材料須經(jīng)甲方確認(rèn)，甲方有權(quán)對(duì)主要設(shè)備監(jiān)造、檢測，有權(quán)對(duì)設(shè)計(jì)方案進(jìn)行審查優(yōu)化并要求實(shí)施，甲方認(rèn)可項(xiàng)目監(jiān)理單位。

項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在2017年2月28日之前10MW光伏陣列并網(wǎng)發(fā)電，2017年4月30日前全站并網(wǎng)發(fā)電，并落實(shí)0.88元/度電價(jià)。項(xiàng)目如在2017年4月30日后全站并網(wǎng)發(fā)電，并落實(shí)0.88元/度電價(jià)，丁方、丙方除按上述條款承擔(dān)相應(yīng)利息外，還應(yīng)支付甲方違約金100萬元，同時(shí)賠償因此給甲方造成的損失。

甲方按照約定按時(shí)付款，項(xiàng)目如未能獲得0.88元/度的電價(jià)，根據(jù)保持甲方投資收益率不變的原則，在電價(jià)每下降0.01元/度，甲方相應(yīng)在付丙方的總承包價(jià)格內(nèi)扣除0.08元/瓦。 

案涉項(xiàng)目于2017年6月13日并網(wǎng)發(fā)電，項(xiàng)目26MW獲得電價(jià)為0.72元/瓦，4MW暫未獲得核準(zhǔn)電價(jià)。

2017年9月15日原告十七局一公司將案涉項(xiàng)目全容量并網(wǎng)移交被告雄風(fēng)公司管理。

案外人白英偉、張仲興2018年12月18日將持有被告雄風(fēng)公司100%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告漳澤電力，漳澤電力持有雄風(fēng)公司100%的股權(quán)。

2020年4月30日十七局一公司與雄風(fēng)公司簽訂《關(guān)于推進(jìn)雄風(fēng)項(xiàng)目手續(xù)辦理進(jìn)度補(bǔ)充協(xié)議》，約定項(xiàng)目手續(xù)仍由十七局一公司辦理，所需費(fèi)用包含在總工程款中，項(xiàng)目結(jié)算時(shí)從總包款中扣除。協(xié)議附件列明14項(xiàng)需辦理的項(xiàng)目手續(xù)名稱、審批部分、所需費(fèi)用及完成節(jié)點(diǎn)。

2020年12月21日，漳澤電力變更名稱為晉能電力。

晉能電力已支付工程款17930.721142萬元（含手續(xù)辦理費(fèi)用、稅款、非法占地罰款）。

十七局一公司以雄風(fēng)公司和晉能電力為被告向一審法院起訴，請求：

晉能電力向一審法院反訴請求：

一審判決：

雄風(fēng)公司與晉能電力不服一審判決，向陜西高院上訴。

陜西高院判決：

本案中，關(guān)于合作協(xié)議項(xiàng)下法律關(guān)系的認(rèn)定，各方主體出現(xiàn)了較大爭議。由于股權(quán)已實(shí)際轉(zhuǎn)讓，就晉能電力已支付承包款的性質(zhì)問題，晉能電力認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前為債權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后系債轉(zhuǎn)股。雄風(fēng)公司認(rèn)為，合作協(xié)議合同目的就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不存在借款問題，已支付承包款的性質(zhì)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。此外，針對(duì)晉能電力代付工程款的行為是否構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移，各方也有較大分歧。

陜西高院認(rèn)為，通過合作協(xié)議各方建立如下法律關(guān)系：

一是晉能電力與雄風(fēng)公司及其股東建立借款合同關(guān)系，出借資金為案涉工程總承包價(jià)款，出借方式為晉能電力能過雄風(fēng)公司賬戶支付給十七局一公司，即以代付工程款的方式完成資金出借，借款期限在項(xiàng)目建成并全站并網(wǎng)發(fā)電后屆滿，期限屆滿后雄風(fēng)公司及其股東按銀行貸款利率四倍償還。

二是晉能電力與雄風(fēng)公司股東建立股權(quán)質(zhì)押合同關(guān)系及附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，均具有為借款合同提供擔(dān)保的性質(zhì)，屬于借款合同的從合同。上述法律關(guān)系的建立，均為當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合作協(xié)議中涉及借款合同、質(zhì)押合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同相關(guān)內(nèi)容的約定為有效約定，對(duì)當(dāng)事人具有法律拘束力。

三是合作協(xié)議約定晉能電力出借資金是以支付工程款形式完成，同時(shí)約定晉能電力享有確認(rèn)設(shè)備材料、審查變更設(shè)計(jì)方案等發(fā)包人權(quán)利，并且未明確約定免除雄風(fēng)公司的工程款付款義務(wù)，也無證據(jù)表明，在合作協(xié)議之后雄風(fēng)公司與十七局一公司之間曾達(dá)成合意消滅雙方施工合同關(guān)系、雄風(fēng)公司不再向十七局一公司支付工程款，故晉能電力與雄風(fēng)公司構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)，而非債務(wù)轉(zhuǎn)移。晉能電力加入了雄風(fēng)公司與十七局一公司的施工合同關(guān)系，施工合同雖為無效，但不免除晉能電力加入該合同所體現(xiàn)的債務(wù)承擔(dān)的法律責(zé)任，晉能電力應(yīng)依據(jù)施工合同無效的法律后果規(guī)定，在其加入范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四是合作協(xié)議5.3.3（項(xiàng)目如未能獲得0.88元/度的電價(jià)，在電價(jià)每下降0.01元/度，甲方相應(yīng)在付丙方的總承包價(jià)格內(nèi)扣除0.08元/瓦）是對(duì)甲方晉能電力投資利益的保障約定，未涉及乙方雄風(fēng)公司，雖然合作協(xié)議約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件成就，晉能電力已成為雄風(fēng)公司唯一股東，但二公司均為獨(dú)立法人，不能據(jù)此認(rèn)為雄風(fēng)公司亦有權(quán)依據(jù)合作協(xié)議5.3.3約定扣減應(yīng)付十七局一公司工程款。未取得約定電價(jià)是晉能電力代付工程款數(shù)額的調(diào)整約定，而不是案涉項(xiàng)目工程總價(jià)款的調(diào)整約定，故雄風(fēng)公司仍應(yīng)參照總承包合同及合作協(xié)議均約定的固定總價(jià)24150萬元作為其與十七局一公司的結(jié)算依據(jù)，而晉能電力的責(zé)任范圍可以其主張的經(jīng)調(diào)整后的19076.4萬元為計(jì)算依據(jù)。

在本案中，作為投資方的晉能電力在上訴的事實(shí)與理由部分曾明確表示“晉能電力簽訂合作協(xié)議的合同目的是支付工程價(jià)款，投資建設(shè)合格光伏電站并取得股權(quán)”、“晉能電力履行付款義務(wù)不是代雄風(fēng)公司支付工程款，而是依約取得雄風(fēng)公司100%股權(quán)、要求施工方建設(shè)質(zhì)量合格電站、獲得約定電價(jià)、取得項(xiàng)目全部手續(xù)的對(duì)價(jià)”。本案中晉能電力通過“借款+股權(quán)質(zhì)押+并網(wǎng)發(fā)電后股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的交易模式取得項(xiàng)目公司100%股權(quán)，在很大程度上規(guī)避了被認(rèn)定為“倒賣路條”而可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

陜西高院在判決主文中對(duì)上述交易模式的合法性進(jìn)行了認(rèn)可，并且梳理了該種交易模式下各方主體的法律關(guān)系，即晉能電力與雄風(fēng)公司及其股東建立借款合同關(guān)系、股權(quán)質(zhì)押合同關(guān)系及附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。但是本案的特殊之處在于，晉能電力是通過代付工程款的形式完成出借義務(wù)，并對(duì)工程價(jià)款的調(diào)整方式進(jìn)行了不同于總承包合同的約定，導(dǎo)致了后續(xù)各方對(duì)于工程價(jià)款支付主體和結(jié)算依據(jù)的爭議。

值得注意的是，本案所體現(xiàn)的交易模式仍存在大量風(fēng)險(xiǎn)，需要投資主體在模式搭建及條款設(shè)置中進(jìn)行規(guī)避。

本案中案涉工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可，法院認(rèn)定總承包合同無效。因此工程款付款條件僅限于工程質(zhì)量是否合格，晉能公司和雄風(fēng)公司均無法以總承包合同的付款條件進(jìn)行抗辯，亦無法以“并網(wǎng)發(fā)電時(shí)間遲延”、“未取得電價(jià)補(bǔ)貼批復(fù)”等合同依據(jù)主張違約責(zé)任。

雖然合作協(xié)議中也對(duì)施工方的違約責(zé)任進(jìn)行了約定，但是陜西高院認(rèn)為“晉能電力的權(quán)利受合作協(xié)議約定內(nèi)容和施工合同無效法律后果的雙重規(guī)制。因此，凡合作協(xié)議中與施工相關(guān)的違約約定，均由于施工行為欠缺建設(shè)工程規(guī)劃許可為無效行為，與施工行為相關(guān)的約定為無效約定的原因，不得作為當(dāng)事人主張權(quán)利的合同依據(jù)?！币虼私ㄗh投資方提前對(duì)項(xiàng)目施工合同的簽訂情況進(jìn)行考察（如資質(zhì)等級(jí)、招投標(biāo)程序、規(guī)劃審批手續(xù)等），避免合同無效而造成核心權(quán)益受損。

投資方和項(xiàng)目公司基于條款約定構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)，陜西高院認(rèn)為投資方在合作協(xié)議中對(duì)未取得約定電價(jià)進(jìn)而調(diào)整代付工程款數(shù)額的約定，不構(gòu)成案涉項(xiàng)目工程總價(jià)款的調(diào)整約定，因此項(xiàng)目公司仍應(yīng)參照總承包合同約定的固定總價(jià)作為結(jié)算依據(jù)，而投資方的責(zé)任范圍可以調(diào)整后的金額為準(zhǔn)。如果在前期交易文本設(shè)置中能夠?qū)⑼顿Y方鎖定為有權(quán)調(diào)整和支付工程款的唯一主體，則有可能進(jìn)一步減少投資方的支出成本。因此建議投資者注意對(duì)工程價(jià)款的調(diào)整方式、結(jié)算依據(jù)等條款的設(shè)置，以保障投資利益。

本案值得借鑒的地方在于，投資方并非一次性將工程款全部出借給項(xiàng)目公司，而是通過按照總承包合同的付款進(jìn)度支付工程款，完成其向項(xiàng)目公司及原股東的資金出借義務(wù)，加入了施工合同關(guān)系，在其加入范圍內(nèi)與項(xiàng)目公司共同承擔(dān)支付工程款義務(wù)，亦在該范圍內(nèi)享有對(duì)施工單位的發(fā)包人權(quán)利。因此投資方可以有效對(duì)施工進(jìn)程和資金安全進(jìn)行監(jiān)管，進(jìn)一步降低投資風(fēng)險(xiǎn)。

本案另一值得借鑒之處在于，手續(xù)辦理費(fèi)用、稅款等均計(jì)入了工程款，所以在施工方存在未付稅款、罰款等情形，投資方根據(jù)具體情況亦可以考慮直接代付，屆時(shí)直接在工程款中扣除即可，避免了后續(xù)的糾紛。

但是本案投資方在已出借巨額工程款并完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，仍未取得項(xiàng)目所需全部手續(xù)，因此建議投資方務(wù)必做好前期的盡職調(diào)查工作，并委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)交易過程中的協(xié)議文本進(jìn)行設(shè)置；此外還應(yīng)及時(shí)與當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)行政部門進(jìn)行溝通，明確項(xiàng)目在合法性上是否存在瑕疵，使得交易風(fēng)險(xiǎn)可預(yù)見、可控制。

第五百五十一條  債務(wù)人將債務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

債務(wù)人或者第三人可以催告?zhèn)鶛?quán)人在合理期限內(nèi)予以同意，債權(quán)人未作表示的，視為不同意。

第五百五十二條  第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。

第三十三條  項(xiàng)目單位不得自行變更光伏電站項(xiàng)目備案文件的重要事項(xiàng)，包括項(xiàng)目投資主體、項(xiàng)目場址、建設(shè)規(guī)模等主要邊界條件。

第十四條  建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

第二十四條  當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。