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2022年7月10日，市場監(jiān)管總局根據(jù)原《反壟斷法》對Vibrant Creek Limited收購灃邦融資租賃（上海）有限公司股權(quán)案等28起未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案件作出行政處罰決定。[1]據(jù)悉，這些項目中無一例具有排除、限制競爭效果，但均因達(dá)到了國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)未申報而被處50萬以下不等的罰款。根據(jù)原《反壟斷法》第四十八條的規(guī)定“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款”。在企業(yè)并購、新設(shè)合營企業(yè)過程中，如果項目達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)而未依法申報的，經(jīng)審查無論是否存在反競爭效果，罰款均是50萬元以下。

近日，全國人大常委會通過了新修訂的《反壟斷法》，將于2022年8月1日正式施行。新修訂的《反壟斷法》進(jìn)一步加強(qiáng)了對經(jīng)營者集中的監(jiān)管，一改過去違法成本較低的窘境，大幅提高違法成本，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)風(fēng)險提升，企業(yè)亟需提高競爭關(guān)注。

根據(jù)原《反壟斷法》的規(guī)定，違法實施經(jīng)營者集中，行政處罰的罰款金額是50萬以下。而根據(jù)新修訂的《反壟斷法》，違法實施經(jīng)營者集中，將與上一年度銷售額關(guān)聯(lián)。新法第五十八條規(guī)定，對經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中，分兩種情況罰款：

上述規(guī)定反映兩個變化。

原《反壟斷法》沒有對未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)但具有排除、限制競爭的經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)如何處理作出規(guī)定。但國家市監(jiān)總局《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》規(guī)定了：“經(jīng)營者集中未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查?！崩纾翰糠衷纤幨袌鱿鄬w量不大，營業(yè)額小，未達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但由于原料藥經(jīng)營者數(shù)量少，一旦發(fā)生經(jīng)營者集中，容易在相關(guān)市場產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反壟斷調(diào)查。對此，新修訂的《反壟斷法》第二十六條第二款明確作出了可以要求經(jīng)營者申報的規(guī)定，即經(jīng)營者集中未達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報。因此，新修訂的《反壟斷法》直接明確了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)但有證據(jù)證明可能有反競爭效果的經(jīng)營者集中，可以要求經(jīng)營者申報，打上了原《反壟斷法》的補(bǔ)丁。

原《反壟斷法》將經(jīng)營者集中審查受“累計不得超過180個自然日”的剛性約束。雖已經(jīng)實施簡繁分類，區(qū)分簡易案件和非簡易案件，但仍無法改變案多人少的矛盾。[2]新修訂的《反壟斷法》借鑒歐盟反壟斷經(jīng)驗，引入了“停表”制度（stop the clock）。  新修訂《反壟斷法》第三十二條規(guī)定，有下列情形之一的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止計算經(jīng)營者集中的審查期限，并書面通知經(jīng)營者：

新修訂《反壟斷法》第六十二條規(guī)定，對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法實施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，對單位處上一年度銷售額百分之一以下的罰款，上一年度沒有銷售額或者銷售額難以計算的，處五百萬元以下的罰款；對個人處五十萬元以下的罰款。與原《反壟斷法》相比，對被調(diào)查單位的罰款由20-100萬以下，修改為與上一年度銷售額關(guān)聯(lián)，可處上一年度銷售額的1%以下罰款，沒有銷售額的，處以500萬以下罰款。對個人的罰款也大大提高，由2萬以下提高到50萬以下。

增加“三特別”情形下的加重責(zé)任。根據(jù)新修訂《反壟斷法》第六十三條規(guī)定，經(jīng)營者集中違法或者拒絕反壟斷審查和調(diào)查的法律責(zé)任，如果情節(jié)特別嚴(yán)重、影響特別惡劣、造成特別嚴(yán)重后果的，將在一般罰款數(shù)額的二倍以上五倍以下確定具體罰款數(shù)額。

增加違法信用懲戒。新修訂《反壟斷法》第六十四條規(guī)定，經(jīng)營者因違反《反壟斷法》受到行政處罰的，將受信用懲戒，按照國家有關(guān)規(guī)定記入信用記錄，并向社會公示。

原《反壟斷法》施行以來，國務(wù)院經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)一直未有變化。當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)總量、市場主體數(shù)量和規(guī)模均發(fā)生了根本性變化，原申報標(biāo)準(zhǔn)營業(yè)額設(shè)定明顯偏低。因產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，資本、技術(shù)、數(shù)據(jù)等要素集中度提高，壟斷、競爭減少風(fēng)險增加，需要提高經(jīng)營者集中審查的識別能力。[3]2022年6月27日，國家市監(jiān)總局發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（修訂草案征求意見稿）》。

由于違法實施經(jīng)營者集中的成本大大提高，企業(yè)在并購或者新設(shè)合營企業(yè)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注反壟斷合規(guī)。具體建議如下：

對存量交易自查，看是否達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的，立即主動申報，積極配合反壟斷調(diào)查。據(jù)筆者了解，2021年加強(qiáng)反壟斷執(zhí)法以來，不少企業(yè)經(jīng)營者集中申報意識加強(qiáng)，對存量交易主動自查，主動報告，并積極配合調(diào)查。

企業(yè)并購或新設(shè)合營公司是否需要作經(jīng)營者集中申報，前提是并購或新設(shè)構(gòu)成經(jīng)營者集中。經(jīng)營者集中的本質(zhì)是控制權(quán)變化或者說控制權(quán)轉(zhuǎn)移，是分屬于不同的控制權(quán)的市場主體通過并購或新設(shè)合營企業(yè)或者其他施加影響力的協(xié)議實現(xiàn)控制權(quán)的合并。

根據(jù)《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》，經(jīng)營者集中的類型包括：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

對即將進(jìn)行的項目，確定經(jīng)營者集中的相關(guān)方及其營業(yè)額，對照國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)。對不達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的，需要進(jìn)行競爭評估，了解項目是否可能具有排除、限制競爭的效果。如果達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的，或者未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，但具有排除、限制競爭效果的，要主動申報。

對可能排除或限制競爭效果的項目，可以主動申請與國家反壟斷局進(jìn)行商談。根據(jù)《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》規(guī)定，市場監(jiān)管總局加強(qiáng)對經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)。在正式申報前，經(jīng)營者可以以書面方式就集中申報事宜向市場監(jiān)管總局提出商談的具體問題。因此，經(jīng)營者集中前可以主動申請商談，獲得反壟斷機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)。

原《反壟斷法》第二十八條和新修訂《反壟斷法》第三十四條均提供了經(jīng)營者集中的豁免。經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?；砻獾臈l件是市場競爭結(jié)構(gòu)的改善或者符合社會公共利益。因此，如果一項并購或新設(shè)合營企業(yè)有助于市場結(jié)構(gòu)的改善，從而有利于競爭，則是可以豁免的。同樣，一項經(jīng)營者集中有利于社會公共利益，也可以得到豁免。