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為了對讓與擔保條款有一個直觀的認識，以下列舉一種基本的讓與擔保條款：

通過以上條款可以看出，一個合法有效的讓與擔保條款應(yīng)當具有以下四個要素：

這里的債務(wù)可以是償還借款，也可以是履行某項義務(wù)。

比如，在股權(quán)收購中，收購方購買的股權(quán)上有可能負擔尚未清償?shù)膫鶆?wù)，通常收購方會要求出賣方在一定期限內(nèi)清償此類債務(wù)，并要求出賣方為此提供擔保，這里的出賣方即負有清償此項債務(wù)的義務(wù)。

債務(wù)人需將其財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)人并公示。此時，債權(quán)人成為法律形式上的財產(chǎn)所有權(quán)人。

財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的公示對于讓與擔保的物權(quán)效力至關(guān)重要。

債務(wù)人為擔保債務(wù)的履行向債權(quán)人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)，雙方明確并沒有實質(zhì)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)的意愿，而是通過財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式為債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)提供擔保。

此處需要強調(diào)的是，擔保合意必須是以書面形式體現(xiàn)。

為防止出現(xiàn)債權(quán)人取得標的物價值與債權(quán)額之間差額等類似于流質(zhì)、流押之情形，讓與擔保權(quán)利的實現(xiàn)應(yīng)對當事人課以清算義務(wù)。

《九民紀要》第71條第1款規(guī)定，債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當認定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

由此可以看出，讓與擔保條款的合同效力取決于讓與擔保權(quán)利的實現(xiàn)是否對當事人課以清算義務(wù)。即對于債務(wù)人到期沒有償還債務(wù)時，雙方是約定由債權(quán)人直接取得擔保財產(chǎn)所有權(quán)還是通過對擔保財產(chǎn)進行處分以對債權(quán)進行清償。

如果直接約定以物抵債，則可能會導致債權(quán)人乘債務(wù)人之危而濫用其優(yōu)勢地位，壓低擔保物價值，獲得超額利益，使債務(wù)人利益受損。此種約定因為違反了《物權(quán)法》中的流質(zhì)禁止、流押禁止原則導致讓與的擔保條款的無效。

在(2019)最高法民終133號民事判決中，最高院認為，西鋼公司與劉志平通過《補充協(xié)議書》約定，如西鋼公司不能還清債務(wù)，劉志平有權(quán)對外出售翠宏山公司股權(quán)，出售價格以評估價為基礎(chǔ)下浮不超過10%。雙方以此方式對以翠宏山公司股權(quán)設(shè)立的讓與擔保權(quán)利進行變現(xiàn)清算，最高院因此認定雙方關(guān)于讓與擔保條款的約定不違反禁止流質(zhì)流押的法律規(guī)定，合法有效。

關(guān)于清算條款，在最高院的另一案例中亦有認定。

在(2018)最高法民終751號民事判決中，最高院認為，債權(quán)人與債務(wù)人在《股權(quán)擔保協(xié)議》中明確約定了清算條款。即經(jīng)結(jié)算如奕之帆未能履行債務(wù)償還和支付義務(wù)，兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鯉魚門公司中所占的30%股權(quán)所對應(yīng)的權(quán)益份額（即依股權(quán)比例可分得的房地產(chǎn)物業(yè)）來抵償，具體抵償方式為評估所得的市場銷售價格的90%。

在之后的履行中，雙方就讓與擔保標的物價值4.06億元達成合意。同時，因后期債務(wù)數(shù)額發(fā)生了變化，債權(quán)人根據(jù)最終據(jù)實結(jié)算的債務(wù)數(shù)額，向讓與擔保義務(wù)人即奕之帆公司一方返還了該債務(wù)數(shù)額與標的物價值之間的差額。最高院據(jù)此認為案涉當事人不僅約定而且實際履行了清算義務(wù)，案涉讓與擔保已經(jīng)實現(xiàn)。

《九民紀要》第71條第2款規(guī)定，當事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)， 債權(quán)人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。

該規(guī)定賦予讓與擔保權(quán)以物權(quán)效力，明確在讓與擔保財產(chǎn)已完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下的情況下，債權(quán)人對于擔保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。

在(2019)最高法民終133號民事判決中，最高院認為，根據(jù)《物權(quán)法》第二百零八條第一款、第二百二十六條第一款及第二百二十九條規(guī)定，在股權(quán)質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人可就已辦理出質(zhì)登記的股權(quán)優(yōu)先受償。舉輕以明重，在已將作為擔保財產(chǎn)的股權(quán)變更登記到擔保權(quán)人名下的股權(quán)讓與擔保中，擔保權(quán)人形式上已經(jīng)是作為擔保標的物的股份的持有者，其就作為擔保的股權(quán)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，更應(yīng)受到保護，原則上具有對抗第三人的物權(quán)效力。

此處需要注意，權(quán)利轉(zhuǎn)讓的公示是確定讓與擔保的物權(quán)效力的核心判定標準。只有經(jīng)過權(quán)利變動公示的讓與擔保，方能夠產(chǎn)生對抗第三人的物權(quán)效力。

相應(yīng)的，當債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后，讓與擔保權(quán)人依約享有的擔保物權(quán)則優(yōu)于一般債權(quán)，得以擔保財產(chǎn)優(yōu)先清償。

為了保證讓與擔保條款的有效性，使債權(quán)人順利實現(xiàn)讓與擔保權(quán)利，筆者提出以下三個建議：

在股權(quán)讓與擔保中，若雙方約定由受讓人享有股權(quán)分紅，參與公司經(jīng)營管理等，屬于出讓方（債務(wù)人）與受讓方（債權(quán)人）之間的真實意思表示，對當事人雙方產(chǎn)生約束力，不會實質(zhì)影響讓與擔保效力的認定。

這里的清算義務(wù)可以表現(xiàn)為變價清償。如由擔保權(quán)人對擔保物進行拍賣、變賣，然后從變賣所得價金中受清償。

也可以約定歸屬清償。即由債權(quán)人委托評估機構(gòu)對擔保物進行評估，以評估金額抵扣債務(wù)人的欠款，并將超過欠款部分的價款返還給債務(wù)人，由債權(quán)人取得擔保物的所有權(quán)。

清算條款需要把握兩個方面。

一是擔保物價值的確定。可以通過拍賣、變賣或者評估方式確定擔保物價值，也可以由各方當事人協(xié)商一致確定擔保物價值。

二是債務(wù)數(shù)額的確定。在債務(wù)數(shù)額可能發(fā)生變化的情況下，當事人雙方應(yīng)約定依據(jù)債務(wù)數(shù)額據(jù)實結(jié)算基礎(chǔ)上的清算義務(wù)。如最終據(jù)實結(jié)算的債務(wù)數(shù)額低于標的物價值，債權(quán)人需向債務(wù)人返還該差額，以實現(xiàn)清算義務(wù)。

現(xiàn)行法律框架下，不動產(chǎn)以及股權(quán)的設(shè)立及轉(zhuǎn)讓已有相應(yīng)的登記系統(tǒng)，可以進行權(quán)利變動的公示。由于動產(chǎn)依交付發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力，目前尚無統(tǒng)一的所有權(quán)利變動登記系統(tǒng)，有待于法律法規(guī)的進一步完善。

以股權(quán)設(shè)立的讓與擔保中，由于存在實際出資人與名義股東不一致的情形，對于雙方當事人特別是債務(wù)人來說具有一定的風險，仍需予以考慮。

在股權(quán)設(shè)立的讓與擔保中，股權(quán)已登記到債權(quán)人名下，債權(quán)人成為名義股東。

第三人基于商事外觀主義對公司股權(quán)產(chǎn)生信賴，當名義股東擅自處分股權(quán)時，第三人可依據(jù)善意取得制度取得擔保股權(quán)的所有權(quán)。

此時，債務(wù)人只能依據(jù)其與債權(quán)人之間的合同約定請求其承擔違約責任，而無權(quán)要求善意第三人返還股權(quán)。

同理，第三人因名義股東不能清償對于第三人的到期債務(wù)，可以申請對名義股東的股權(quán)進行查封以實現(xiàn)其債權(quán)。

此時，債務(wù)人不得以其為實際出資人為由對抗名義股東的債權(quán)人對該股權(quán)申請強制執(zhí)行，只能要求債權(quán)人承擔賠償責任。

因此，為避免出現(xiàn)債權(quán)人違約導致債務(wù)人喪失股權(quán)的情況發(fā)生，建議債務(wù)人在讓與擔保條款中明確一個較有力的違約賠償責任，對債權(quán)人進行約束。

對于債權(quán)人來說，由于其成為了名義股東，若實際出資人未依法履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，名義股東不能以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯。當然，在其承擔賠償責任后，有權(quán)向?qū)嶋H出資人追償。

[1]梁慧星：《民法典與公民》之七:“按揭”與“讓與擔?！保袊▽W網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=2338