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轉售價格維持是指生產企業(yè)或供應商與經銷商、分銷商簽訂協(xié)議等形式固定或限定銷售商轉售時的價格。這種協(xié)議在銷售管理中比較常見。在反壟斷法上則屬于縱向壟斷協(xié)議中的縱向價格限制協(xié)議。鑒于其對競爭影響的復雜性，各國反壟斷法對縱向價格協(xié)議的規(guī)制比較謹慎，也規(guī)定了一些豁免制度。2022年6月24日通過的《反壟斷法》修正案，在縱向協(xié)議規(guī)制方面，在原來壟斷協(xié)議豁免制度的基礎上，提供了基于無反競爭效果的個案豁免和低于規(guī)定市場份額的“安全港”集體豁免制度，也明確了縱向協(xié)議執(zhí)法和司法的一致的適用原則。縱向壟斷協(xié)議規(guī)制的修訂值得企業(yè)提高銷售領域競爭合規(guī)關注。

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上述兩個案例中，一個是醫(yī)療銷售企業(yè)，一個是醫(yī)藥制造企業(yè)。一個是境外科技企業(yè)在境內設立的銷售商，一個是境內科技企業(yè)，是有代表性、有市場影響力的醫(yī)療科技企業(yè)。美致力以分銷協(xié)議、經銷協(xié)議、郵件通知、口頭協(xié)商等明確各銷售環(huán)節(jié)的價格，固定平臺商毛利率，限定經銷商最低投標價，固定到醫(yī)院的最低售價。揚子江藥業(yè)通過《購銷協(xié)議》《二級分銷商三方協(xié)議》《揚子江藥業(yè)集團連鎖戰(zhàn)略服務協(xié)議》《網絡銷售約定書》《商業(yè)深度分銷協(xié)議》《揚子江藥業(yè)集團終端銷售協(xié)議》，這些協(xié)議中包含了固定和限定轉售價格的相關內容；發(fā)調價函、口頭通知等方式固定和限定價格“協(xié)議”，并且制定懲罰措施，聘請中介統(tǒng)一監(jiān)督線上零售價格。兩公司的銷售行為均構成《反壟斷法》上的固定向第三人轉售商品的價格以及限定向第三人轉售商品的最低價格。對下游相關市場產生了限制競爭的后果。除責令整改外，分別作出了上一年度涉案產品銷售額4%約1個億和3%約7個億的罰款，對兩個企業(yè)當年利潤的影響巨大。

制造企業(yè)通過產品定價、區(qū)域銷售等管理手段提升銷量、穩(wěn)定價格、增加企業(yè)利潤，是企業(yè)常見的經營行為。但如果發(fā)生通過原材料控制、專利許可限制、反向支付協(xié)議、限定銷售企業(yè)、固定轉售價格、限定最低轉售價格、限制區(qū)域等方式排除、限制競爭時，這些企業(yè)也將受到反壟斷機構關注調查。

壟斷協(xié)議，是指經營者之間通過合謀性協(xié)議、安排或者協(xié)同行動來相互約束各自的經濟活動，在一定的交易領域內排除、限制競爭的行為。壟斷協(xié)議的形成與經營者謀求超額利潤的天性密切關聯，若不對其達成與實施進行規(guī)制，將給市場的競爭秩序帶來極大損害，危及經濟效率與消費者福利。

由于壟斷協(xié)議行為的反競爭效果明顯，對經濟效率和消費者福利的危害更大，因此壟斷協(xié)議規(guī)制是反壟斷法中最受關注、制裁最嚴厲的部分，歷來是各個國家和地區(qū)反壟斷法嚴厲打擊的對象，尤其是針對橫向限制價格協(xié)議、橫向限制市場協(xié)議、橫向市場分割協(xié)議、橫向限制創(chuàng)新協(xié)議、聯合抵制協(xié)議等“核心卡特爾”。各經濟體往往對其處以高額的罰款，以美國為代表的部分經濟體還將其作為嚴重的犯罪，對其規(guī)定了刑事責任。[1] 

我國修訂前《反壟斷法》第十三條、第十四條規(guī)定了壟斷協(xié)議的表現形式。其中第十三條規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議，第十四條規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議。根據第十四條規(guī)定，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：

2019年9月國家市場監(jiān)督管理總局《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第十二條更具體規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議的表現形式

然而，關于縱向壟斷協(xié)議的具體法律適用一直存在分歧。修訂前《反壟斷法》對縱向價格限制的規(guī)制僅作了原則性規(guī)定。關于對其進行判定時是否需要考慮反競爭效果要件，應當適用本身違法原則還是合理性原則，修訂前《反壟斷法》并未作出規(guī)定，相關部門未出臺文件進行指導，導致實踐中如何具體適用縱向壟斷協(xié)議規(guī)制，存在爭議。

有學者認為對縱向價格限制的規(guī)制應采用合理性分析原則。現代反壟斷分析已突破了本身違法和合理分析的二分法，形成了一個合理原則分析的系譜，其中包含各種形式的結構型合理原則。我國應該根據經濟學的研究成果對縱向價格限制的分析方法進行簡化和結構化的構建，以最小的資源盡可能準確地識別和規(guī)制反競爭的此類行為。[2]  

但上述觀點未得到普遍認同，有學者基于強生公司被訴壟斷案和對《反壟斷法》第十三條、第十四條及最高人民法院司法解釋在舉證責任問題上的分析，認為應當重新構思縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制路徑，使得相關案件在審理及法律適用上遵守本身違法原則。[3]  

從目前縱向壟斷協(xié)議的反壟斷執(zhí)法與司法實踐看，兩者之間存在一定的沖突，有關縱向價格限制的理解和適用方面體現得尤為突出。[4]  

具體而言，一種理解是，由于《反壟斷法》對所有壟斷協(xié)議都明確了排除、限制競爭的性質，所以反壟斷執(zhí)法機構規(guī)制這兩類協(xié)議時，除證明協(xié)議存在外，還需要證明具體協(xié)議的確排除、限制了競爭。另一種理解是，上述規(guī)定不過是壟斷協(xié)議概念的一般性說明，并非對執(zhí)法中舉證責任的配置提出明確要求。綜合修訂前《反壟斷法》第十四條與第十五條的規(guī)定，轉售價格維持行為導致反競爭效果的可能性非常高，反壟斷執(zhí)法機構只需證明行為客觀存在便可推定其具有反競爭效果，不需要進一步分析協(xié)議導致的具體反競爭效果，而是轉由涉案企業(yè)進行抗辯。[5] 然而，這種法律適用理解上的沖突和分歧給市場帶來了很大的不確定性。[6] 甚有必要推動反壟斷執(zhí)法機構和法院在適用法律上采取一致的分析方法。

在銳邦通和科貿訴強生醫(yī)療器械壟斷糾紛案中，一、二審均強調了構成縱向價格壟斷協(xié)議的要件包括排除、限制競爭的反競爭效果要件。

2022年6月24日，全國人民代表大會常務委員會正式通過關于修改《中華人民共和國反壟斷法》的決定。新修訂的《反壟斷法》將于2022年8月1日起施行。新《反壟斷法》關于轉售價格維持的規(guī)則有新的變化，明確了處理思路，并且提供了可以適用的“安全港”規(guī)則。

新《反壟斷法》第十八條在原第十四條的基礎上增加第二款，明確了對于轉售價格維持的處理思路，終結了上述爭議。根據該款規(guī)定，對縱向價格限制協(xié)議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。這意味著新法明確縱向價格限制適用合理性分析原則，反壟斷執(zhí)法機關和司法機關在對其進行認定時需要對是否排除、限制競爭納入考慮。其次，第十八條第三款又規(guī)定了針對縱向協(xié)議的可以適用的“安全港”規(guī)則，即經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件的，不予禁止。

新反壟斷法通過后，在規(guī)章層面，國家市監(jiān)總局擬修訂出臺《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》，日前征求意見稿已經公開發(fā)布。其中第十三條縱向價格壟斷協(xié)議規(guī)定中新增一款，“對前款規(guī)定的協(xié)議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止” ；[7] 第十五條又明確了縱向壟斷協(xié)議的“安全港”具體適用條件，即經營者能夠證明其與交易相對人在相關市場的市場份額低于15%（國務院反壟斷執(zhí)法機構另有規(guī)定的從其規(guī)定），且無相反證據證明其排除、限制競爭。

關于“安全港”規(guī)則的適用，以及是否具有反競爭效果的舉證責任分配上，有分析文章認為可能仍存在適用困境。從新修訂的《反壟斷法》第十八條第二款的表述看，經營者能證明不存在反競爭效果的，不予禁止。應是經營者舉證。但在適用安全港規(guī)則時，規(guī)定兩個條件，一是市場份額低于國務院規(guī)定的標準時，二是無相反證據證明其具有反競爭效果。有文章認為，要經營者證明無相反證據證明其具有反競爭效果很難，可能導致安全港制度適用的“沉船” [8] 。筆者認為，這可能是一種誤解?！督箟艛鄥f(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》的出臺部門是國家市場監(jiān)管總局，規(guī)范的層級是部門規(guī)章，屬于執(zhí)法層面的規(guī)定，因此，從“安全港”規(guī)則適用的兩個條件看，應是要從執(zhí)法的角度看所適用“安全港“”規(guī)則的兩個條件，舉證責任應當是分配到了執(zhí)法機構一方，應是執(zhí)法機構認為不能適用安全港，應由其提供證據證明經營者具有排除、限制競爭的效果。歸納起來，轉售價格維持原則上禁止，無反競爭效果時例外。經營者有合理性抗辯權，由經營者舉證。當市場份額低于國務院標準時，舉證責任轉移至執(zhí)法部門。

除了增加上述“安全港”制度，新修訂《反壟斷法》也在第十八條第二款規(guī)定個案抗辯的規(guī)則，即對縱向價格壟斷協(xié)議，經營者如果能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，《反壟斷法》不予禁止。

從上述行政處罰案例和《反壟斷法》對縱向協(xié)議的規(guī)制要求看，制造企業(yè)或者銷售商，應當重視在銷售管理中的反壟斷合規(guī)問題。新修訂的《反壟斷法》進一步加大了處罰力度，提高罰款金額的同時增加了經營者的信用責任，即規(guī)定經營者因達成、實施壟斷協(xié)議受到行政處罰的，記入信用記錄，對嚴重違法失信行為給予信用懲戒。新修訂的《反壟斷法》已經于2022年8月1日施行。制造企業(yè)加強銷售反壟斷合規(guī)建設的必要性不言而喻。

醫(yī)療企業(yè)通常擁有許多專利，尤其是原料藥自給的制造企業(yè)。擁有原料藥專利的醫(yī)療制造企業(yè)，在向其他藥企實施專利許可時可能會要求相關生產企業(yè)統(tǒng)一到自己下屬的銷售公司銷售相關專利藥品。還有一種情況是在原料藥銷售具有市場支配地位的企業(yè)，其銷售也可能存在壟斷現象。例如：在萬邦德制藥集團浙江醫(yī)藥銷售有限公司濫用市場支配地位案中，萬邦德在中國鹽酸溴己新原料藥市場具有市場支配地位，其要求其他藥品生產企業(yè)將生產的注射用鹽酸溴己新藥品全部交由萬邦德銷售。

制造企業(yè)及其銷售企業(yè)在與經銷商、分銷商簽訂銷售協(xié)議時對價格作出約定是理所當然的。但是，出于銷售管理，為穩(wěn)定產品價格，如果進一步對經銷商和分銷商的轉售價格作出約定一定要謹慎。

值得注意的是，《反壟斷法》也提供了社會有利豁免制度。

根據《反壟斷法》相關規(guī)定，事關公共利益等社會有利情形，在不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益的，可以豁免轉售價格維持規(guī)制。上述社會有利情形是指：

反壟斷合規(guī)管理，是指以預防和降低反壟斷合規(guī)風險為目的，以經營者及其員工經營管理行為為對象，開展包括制度制定、風險識別、風險應對、考核評價、合規(guī)培訓以避免反壟斷合規(guī)風險的管理活動。對此，國務院反壟斷委員會《經營者反壟斷合規(guī)指南》為企業(yè)提供了較為全面的指引。根據《合規(guī)指南》，企業(yè)可根據自身規(guī)模進行反壟斷合規(guī)管理，建立合規(guī)制度、組建合規(guī)機構、選任合規(guī)負責人、作出合規(guī)承諾和作出合規(guī)報告共五項機制。經營者要從風險識別，到風險評估，再到風險提醒，最終到風險處置的邏輯鏈條，制定反壟斷合規(guī)風險管理措施。經營者可通過合規(guī)獎懲、內部舉報、信息化建設、合規(guī)隊伍建設和合規(guī)培訓等五項措施，為反壟斷合規(guī)管理提供保障。近日，中國標準協(xié)會發(fā)布《經營者公平競爭合規(guī)管理體系建設》征求意見稿。該體系詳細規(guī)定了企業(yè)競爭合規(guī)的要點，包括反不正當競爭合規(guī)要點，操作性強，對于建立健全企業(yè)內部公平競爭合規(guī)管理體系很有指導價值，可供參考。