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2020年4月26日，《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》（以下簡稱“《修正案草案》”）提交第十三屆全國人大常委會第十七次會議審議，并于2020年4月30日通過中國人大網(wǎng)公布面向社會公眾征集意見，著作權(quán)法此次的第三輪修訂工作被稱為“十年磨一劍”。[i]

此次公布的《修正案草案》將第五章章名修改為“著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的保護(hù)”，將此前散見于《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中關(guān)于技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定納入該章進(jìn)行整合。此次《修正案草案》對技術(shù)措施條款的整合相較于此前的分散式立法，體現(xiàn)了促進(jìn)技術(shù)措施立法體系化發(fā)展的愿景。然而，在現(xiàn)行的立法設(shè)計(jì)中，對規(guī)避技術(shù)措施行為的如何正確定性以保持著作權(quán)權(quán)利體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，以及如何確保技術(shù)措施的設(shè)置不會過分?jǐn)U張著作權(quán)人權(quán)利侵入公共領(lǐng)域，尚有商討余地。

對于“技術(shù)措施權(quán)”的性質(zhì)，理論界爭議較大，大致有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是，技術(shù)措施權(quán)屬于著作權(quán)，如對技術(shù)措施保護(hù)是保護(hù)著作權(quán)人的“復(fù)制權(quán)”或“接觸權(quán)”或“部分間接保護(hù)著作權(quán)”。第二種觀點(diǎn)主張技術(shù)措施權(quán)是獨(dú)立的權(quán)利。“技術(shù)措施發(fā)揮的作用大體相當(dāng)于房屋所有人所設(shè)置的籬笆或者門鎖，其不屬于著作權(quán)或者鄰接權(quán)的范疇，而應(yīng)當(dāng)是一種特殊權(quán)利?！?span style="color: #2A69A8;font-size: 13px;">[ii]第三種觀點(diǎn)是技術(shù)措施權(quán)可以通過其他法律保護(hù)。技術(shù)措施可保護(hù)作者等權(quán)利人的著作權(quán)法中的正當(dāng)利益，否則技術(shù)措施就不受著作權(quán)法保護(hù)，但可以留待其他法律機(jī)制保護(hù)。[iii]筆者在此贊同第二種獨(dú)立權(quán)利說，就《修正案草案》對第五章“著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的保護(hù)”之命名，筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)在這一問題上亦采納此觀點(diǎn)。

著作權(quán)法因界定產(chǎn)權(quán)以捍衛(wèi)著作權(quán)人利益進(jìn)而鼓勵(lì)創(chuàng)作而生，以技術(shù)措施控制對作品的非法使用，其正當(dāng)性來源于保護(hù)著作權(quán)人作品的正當(dāng)性，本身無需過多論述。爭論主要集中于在原有著作權(quán)體系基礎(chǔ)上設(shè)置“技術(shù)措施權(quán)”、“接觸權(quán)”是否正當(dāng)且必要，會否矯枉過正，甚至于讓“技術(shù)措施”肆意侵入公共領(lǐng)域，突破著作權(quán)之期限限制、突破權(quán)利窮竭原則、突破合理使用等制度對公共領(lǐng)域的保障。

從本質(zhì)上講，技術(shù)措施是數(shù)字化作品的一種私人審查機(jī)制，相當(dāng)于權(quán)利人安裝在作品大門上的“鎖”，其目的在于防止電子數(shù)據(jù)庫及其他數(shù)字作品被非法使用或接觸，以此來保護(hù)著作權(quán)人的私有產(chǎn)權(quán)，而這種私人審查機(jī)制的建立者為權(quán)利人自身，能否在設(shè)置技術(shù)措施時(shí)足夠克制，答案并非顯而易見。這種審查機(jī)制的主觀性、事前性均導(dǎo)致權(quán)利人有濫用權(quán)利的傾向和可能。作為根據(jù)預(yù)先設(shè)定的條件自動阻止他人實(shí)施某種行為的手段，技術(shù)措施的設(shè)置對使用場景、使用期間和使用目的在所不問，而作品使用人的利益卻因具體的場景可能要求著作權(quán)人之利益為其讓步，這無疑會導(dǎo)致技術(shù)措施與合理使用等著作權(quán)限制制度之間的矛盾。

此次《修正案草案》在合理使用制度層面在第22條中引入了“三步檢驗(yàn)法”，對第22條是否應(yīng)設(shè)置開放的兜底條款爭論不斷，體現(xiàn)了對制度構(gòu)建的精細(xì)化追求，這種追求理應(yīng)貫穿著作權(quán)法始終。但令人遺憾的是，《修正案草案》關(guān)于技術(shù)措施的規(guī)定尚有一些不足之處。

此次《修正案草案》將原來規(guī)定于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》的反規(guī)避技術(shù)措施條款的例外情形引入至第48條，并增加了第5項(xiàng)“進(jìn)行加密研究或者計(jì)算機(jī)軟件反向工程研究”的例外情形，且例外情形的規(guī)定中并未設(shè)置兜底性的概括條款，具有封閉性。

在缺乏技術(shù)措施與合理使用制度必要銜接的立法背景下，根據(jù)對《修正案草案》第五章技術(shù)措施條款的理解可知，直接規(guī)避技術(shù)措施或提供規(guī)避技術(shù)措施手段本身即構(gòu)成侵權(quán)。而對此侵權(quán)，第48條規(guī)定的5種例外情形是唯一抗辯事由。后續(xù)接觸或使用行為的有無，或是否屬于合理使用并不能影響對前述規(guī)避行為的評價(jià)。

因此有學(xué)者稱，技術(shù)措施可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的“私人立法”，從而推翻立法者通過合理使用建立的利益平衡機(jī)制。這種“私人立法”的在欠缺具體適用條件限制的情況下，無法保證不被濫用，在這個(gè)意義上來說，這對于追求安定性的法律而言無異于洪水猛獸。因此，在保護(hù)技術(shù)措施的同時(shí)必須有相應(yīng)的制衡機(jī)制，以滿足公眾對作品進(jìn)行合理使用的需求。[iv]

著作權(quán)法及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定賦予著作權(quán)人“技術(shù)措施權(quán)”并規(guī)定了反規(guī)避技術(shù)措施條款禁止規(guī)避技術(shù)措施行為，本身是為了防止未經(jīng)許可接觸、使用作品，進(jìn)而阻止侵犯著作權(quán)的行為，以保證著作權(quán)人能從數(shù)字化作品的許可中獲得經(jīng)濟(jì)利益回報(bào)，而不是讓其阻止其他市場主體的合理競爭和公眾對基于其合法購買而理應(yīng)獲得的信息、基于超過著作權(quán)時(shí)間期限而理應(yīng)回歸公共領(lǐng)域的信息等等的接近與獲得。

現(xiàn)實(shí)情況是，技術(shù)措施自身特性決定了其可以導(dǎo)致權(quán)利人對設(shè)置技術(shù)措施保護(hù)的作品及其中信息的絕對壟斷。例如，技術(shù)措施能夠不當(dāng)無限延長版權(quán)保護(hù)期限，將超過保護(hù)期的作品繼續(xù)加以獨(dú)占，對作品仍然進(jìn)行實(shí)際控制，阻礙他人合法使用。其結(jié)果是作品永遠(yuǎn)處于私有領(lǐng)域，妨礙公眾自由獲得知識的正當(dāng)權(quán)利，或者將不受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容不恰當(dāng)?shù)目刂?，壟斷公共信息、智力活動的?guī)則與方法等。再如，通過技術(shù)措施的規(guī)定限制其他生產(chǎn)者進(jìn)入相關(guān)市場和對相關(guān)信息的使用。這些做法不僅阻礙了合理使用權(quán)的行使，而且給權(quán)利人濫用權(quán)利提供了充分條件。[v]為了避免絕對權(quán)利的負(fù)面作用出現(xiàn)，保護(hù)公共利益，有必要對技術(shù)措施權(quán)設(shè)定合理的邊界。而這個(gè)邊界的設(shè)定只能依賴于法律條款的明確規(guī)定。

“在知識產(chǎn)權(quán)的各個(gè)領(lǐng)域中，受新技術(shù)革命影響最大又最直接的應(yīng)當(dāng)算是版權(quán)領(lǐng)域?！?/span>[vi]，技術(shù)革命會推動對作品內(nèi)涵和外延的不斷革新，也會催生不同的侵權(quán)形態(tài)和激發(fā)權(quán)利人不同的維權(quán)策略。在此背景下，此次修訂完善著作權(quán)法是時(shí)代的要求，修法工作就理應(yīng)直面數(shù)字化時(shí)代的特點(diǎn)，既要保障著作權(quán)人捍衛(wèi)正當(dāng)權(quán)利的利益，也要關(guān)注公眾對大量作品和信息希望接近、使用和在此基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作的需求。針對《修正案草案》中有關(guān)技術(shù)措施的幾點(diǎn)問題，筆者謹(jǐn)提出如下幾點(diǎn)建議，以期構(gòu)建規(guī)制技術(shù)措施保護(hù)的利益平衡格局。

首先要確立對技術(shù)措施限制的原則性規(guī)定，明確賦予著作權(quán)人“技術(shù)措施權(quán)”時(shí)要兼顧公共利益。例如明確規(guī)定著作權(quán)法對著作權(quán)限制的規(guī)定也適用于對技術(shù)措施的保護(hù)，但也應(yīng)注意在立法中對著作權(quán)限制與技術(shù)措施保護(hù)的銜接。為了協(xié)調(diào)合理使用和控制接觸作品的技術(shù)措施的關(guān)系，《修正案草案》可規(guī)定，技術(shù)措施權(quán)利人應(yīng)為合理使用者提供合法破解控制使用作品的技術(shù)措施的技術(shù)。作為對價(jià)，合理使用者在合法地破解該技術(shù)措施后不得超越合理使用著作權(quán)作品的范圍，并且對破解該技術(shù)措施的技術(shù)承擔(dān)保密義務(wù)。[vii]同時(shí)，應(yīng)禁止以技術(shù)措施控制作品超過著作權(quán)法規(guī)定的保護(hù)期限，對于妨礙作品首次銷售原則的技術(shù)措施也要進(jìn)行嚴(yán)格限制。

在技術(shù)措施的條款中明確規(guī)定技術(shù)措施保護(hù)的條件，例如技術(shù)措施的設(shè)置必須具有合法性、有效性等。合法性是指技術(shù)措施必須符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，不得侵害他人合法權(quán)益和社會公眾利益；有效性是指設(shè)置的技術(shù)措施的功效之目的和功效應(yīng)限于有效防止作品被他人非法接觸和控制，不能逾越這一限制如設(shè)置具有攻擊性的技術(shù)措施，對欲規(guī)避技術(shù)措施的他人造成不必要的損害。