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筆者以本人辦理的一起刑事案件來探討職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)別。被告人吳某為某通訊公司工作，但未簽訂勞動(dòng)合同，其主要工作是負(fù)責(zé)某區(qū)縣通訊設(shè)施的安裝，從該通訊公司領(lǐng)取相關(guān)設(shè)備進(jìn)行登記后存放于其管理的公司租用的庫(kù)房，并組織工人施工。吳某未經(jīng)公司允許，在積累了一定的數(shù)量后，將剩余光纖等輔料售于他人，獲利兩萬余元，公訴機(jī)關(guān)以吳某涉嫌盜竊罪向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起公訴。筆者以此案件為契機(jī)，從以下幾個(gè)方面來探討職務(wù)侵占罪與盜竊罪的差別。

盜竊罪自古有之，較易理解，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次秘密竊取公私財(cái)物的行為。《刑法》第271條規(guī)定了職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

二者區(qū)別較多，后文將重點(diǎn)介紹。盜竊罪犯罪對(duì)象包括公司財(cái)物，自然也涵蓋了職務(wù)侵占罪中的本單位財(cái)物。按犯罪手段區(qū)分，職務(wù)侵占罪中的“將本單位財(cái)物非法占為己有”可以分為三種類型：

第一種侵吞型非法占有是典型的職務(wù)侵占行為，在司法實(shí)踐中一般不存在爭(zhēng)議，第二種騙取型非法占有和第三種竊取型非法占有因犯罪方式手段與詐騙罪、盜竊罪十分相似，現(xiàn)實(shí)中往往難以準(zhǔn)確區(qū)分，本文暫不探討職務(wù)侵占罪與詐騙罪之間的差異。因職務(wù)侵占罪與盜竊罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑上相差巨大，職務(wù)侵占3萬元屬于入罪，而同樣金額盜竊罪屬于數(shù)額巨大，三年以上量刑。所以，區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪對(duì)于犯罪的準(zhǔn)確定性和量刑具有十分重要的意義。 

侵占性職務(wù)侵占與盜竊罪犯罪手段相似，容易混淆。區(qū)分兩者對(duì)于被告人的定罪量刑意義重大，也給了律師一定的辯護(hù)空間。筆者根據(jù)辦案經(jīng)驗(yàn)，從犯罪構(gòu)成角度，結(jié)合司法實(shí)踐對(duì)兩者之間的差異進(jìn)行分析。

盜竊罪的犯罪主體是自然人，職務(wù)侵占的主體系特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。單位用工形式多種多樣，包括正式工、合同工、臨時(shí)工等，甚至是為單位提供勞務(wù)的勞務(wù)人員。

筆者辦理的本起案件，公訴人一再向合議庭強(qiáng)調(diào)被告人系臨時(shí)工，不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。實(shí)際上，已有相關(guān)的案例顯示，司法機(jī)關(guān)將公司的實(shí)際控制人作為職務(wù)侵占罪的主體，即使該等人員在公司沒有形式上的職務(wù)，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配、控制公司，也可以成為職務(wù)侵占罪的主體。在“工作人員”的認(rèn)定上，司法實(shí)務(wù)中遵循實(shí)質(zhì)大于形式的原則，不局限于是否簽訂正式的勞動(dòng)合同，而是關(guān)注是否存在勞動(dòng)雇傭關(guān)系或者實(shí)質(zhì)上的管理與被管理的關(guān)系?！缎问綄徟袇⒖肌分笇?dǎo)案例第235號(hào)對(duì)職務(wù)侵占罪的犯罪主體已有指導(dǎo)意見，不能以行為人是正式工、合同工還是臨時(shí)工為劃分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)從其所在的方位和所負(fù)擔(dān)的工作上看起有無主管、管理或經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)，即單位臨時(shí)工利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的行為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

犯罪對(duì)象指的是犯罪行為所侵犯的客體，職務(wù)侵占罪侵犯的對(duì)象只能是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，即“本單位財(cái)物”，而盜竊罪等侵犯的則可能是任何公私財(cái)物。據(jù)此，如果不屬于“本單位財(cái)物的”，自然不能成為職務(wù)侵占罪的對(duì)象。

對(duì)本單位財(cái)物的理解一般沒有爭(zhēng)論，少數(shù)觀點(diǎn)可能認(rèn)為公司保管、運(yùn)輸中的財(cái)物，所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移仍是他人所有的財(cái)物而非“本單位財(cái)物”，因此不能成為職務(wù)侵占罪的對(duì)象。直接據(jù)此否定職務(wù)侵占罪的成立過于草率，需要結(jié)合《刑法》第91條第2款探其究竟，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的財(cái)產(chǎn)“雖然屬于私人所有，但當(dāng)交由國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用、運(yùn)輸時(shí)，上述單位就有義務(wù)保護(hù)該財(cái)產(chǎn)，如果丟失、損毀，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。因此，通過將其擬制為公共財(cái)產(chǎn)以使得相應(yīng)人員在管理、使用或者運(yùn)輸中能夠盡到更多的義務(wù)和責(zé)任。這樣理解的話，在非國(guó)有單位管理、使用、運(yùn)輸中的財(cái)產(chǎn)，相應(yīng)單位同樣具有毀損、滅失時(shí)的賠償責(zé)任。這樣，在以“存在賠償責(zé)任”為由而將《刑法》第91條第2款理解為擬制時(shí)，則“在非國(guó)有的單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)”，也具有擬制為“本單位財(cái)物”的實(shí)質(zhì)理由，相應(yīng)單位管理、保管、使用、運(yùn)輸?shù)呢?cái)產(chǎn)也通常被認(rèn)為“本單位財(cái)物”，利用職務(wù)便利侵占該等財(cái)產(chǎn)也同樣構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

相較于犯罪主體和犯罪對(duì)象的不同，盜竊與竊取型職務(wù)侵占之間犯罪手段的差異更小，更容易混淆，這也是區(qū)別盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵。兩者之間根本區(qū)別在于是否“利用職務(wù)上的便利”，而“利用職務(wù)上的便利”又極容易與“利用工作上的便利”相混淆。從廣義上說，“工作上的便利”不僅包括“職務(wù)上的便利”，還包括與職務(wù)行為無關(guān)，僅僅因工作關(guān)系熟悉單位環(huán)境，知悉單位管理漏洞，容易接近本單位財(cái)物等便利條件。因此，判斷系盜竊還是職務(wù)侵占要從職務(wù)便利的概念和職務(wù)便利與工作便利的區(qū)別兩方面進(jìn)行界定。

目前，我國(guó)還沒有就職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”作出專門的立法解釋或司法解釋，但1999年最高人民檢察院《 關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中明確“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。雖然以上解釋是針對(duì)貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”提出的，但職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”采用該解釋也被刑法理論和司法實(shí)踐所采納。將利用職務(wù)上的便利解釋為“主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件”也與司法實(shí)踐根據(jù)“實(shí)質(zhì)重于形式”原則認(rèn)定職務(wù)侵占罪的犯罪主體形成呼應(yīng)，臨時(shí)工、勞務(wù)人員經(jīng)手單位財(cái)物形成的便利條件普遍存在。“經(jīng)手”也最容易與盜竊中“竊取”產(chǎn)生混淆，公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)對(duì)“經(jīng)手”這一便利條件的理解不同產(chǎn)生了一起經(jīng)典案例，法院認(rèn)為順豐公司勞務(wù)人員楊某借在分揀線上班之機(jī)，采取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式盜走輸送帶上一部小米手機(jī)的行為，是利用了職務(wù)上的便利，系職務(wù)侵占，認(rèn)定檢察院抗訴理由不成立。

“利用工作上的便利”是指行為人事先沒有占有、控制、支配單位財(cái)物，亦無主管、管理或者經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)，因在單位工作而了解單位管理的內(nèi)情、對(duì)財(cái)物保管的情況知曉、工作場(chǎng)所環(huán)境熟悉等便利條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》楊成志盜竊案對(duì)工作便利和職務(wù)便利進(jìn)行了解釋說明，其指出職務(wù)侵占罪所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，利用自身的職權(quán)，或者利用自身因執(zhí)行職務(wù)而獲取的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。這里的“主管”，是指行為人在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置本單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；所謂“管理”，是指行為人對(duì)本單位財(cái)物直接負(fù)責(zé)保管、處理、使用的職責(zé)，亦即對(duì)本單位財(cái)產(chǎn)具有一定的處分權(quán)；所謂“經(jīng)手”，是指行為人雖然不負(fù)有主管或者管理本單位財(cái)物的職責(zé)，但因工作需要而在特定的時(shí)間、空間內(nèi)實(shí)際控制本單位財(cái)物。因此，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，就必要要求行為在非法占有本單位財(cái)物時(shí)，以其本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)限、職責(zé)為基礎(chǔ)，利用其對(duì)本單位財(cái)物具有一定的主管、管理或者經(jīng)手的職責(zé)，在實(shí)際支配、控制、處置本單位財(cái)物時(shí)實(shí)施非法占有行為。如果行為人僅僅是在工作中易于接觸他人主管、管理、經(jīng)手的本單位財(cái)物，或熟悉作案環(huán)境，而利用上述工作中形成的便利條件秘密竊取本單位財(cái)物的，則不屬于“利用職務(wù)上的便利”。

綜上所述，回歸到筆者辦理的這起案件，雖然被告人吳某并非該通訊公司的正式員工，但其能實(shí)際支配、控制其領(lǐng)取的通訊設(shè)備，其將剩余光纖等輔料售于他人系利用了職務(wù)上的便利條件，合議庭成員亦認(rèn)同了筆者的辯護(hù)意見。