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*本文為《國際工程獨立保函爭議研究——基于比較法之視角》第一部分，第二、三、四部分請見后續(xù)文章。

保函爭議在國際工程中極其常見和高發(fā)，保函管理對成本管理、履約管理、合同終止和解除以及相關的保函止付、保函欺詐訴訟、工程結算等爭議解決也有舉足輕重的影響。保函規(guī)則隨著實踐而不斷修訂，各國關于保函爭議的司法實踐既有共同點，也有差異和發(fā)展。

有鑒于此，本文對獨立保函的定義、適用范圍、保函規(guī)則及修訂進行系統(tǒng)梳理[1]，著眼于各國司法實踐存在的部分差異，著重對比各個國家關于獨立保函法律適用的立法與司法實踐，并對各國在獨立保函司法實踐中的獨立性特征單獨解讀。例如，德國、法國、阿爾及利亞、南非、中國香港地區(qū)等的傳統(tǒng)欺詐例外規(guī)定，英國、巴基斯坦、馬來西亞、澳大利亞和新加坡的獨立保函無因性解除的新趨勢，包括顯示公平、仲裁中臨時措施等。借助比較法的視角和研究范式，筆者得出，獨立保函在全球范圍內(nèi)依據(jù)司法實踐大致可以分為三大類，第一是以中國、德國、法國和阿爾及利亞等大陸法系國家以及英國、美國英美法系國家為代表，以較為嚴格的方式適用欺詐例外（其中，英國也表現(xiàn)出第二類國家的司法實踐部分特征）；第二是以英國法為基礎的新發(fā)展，以南非、馬來西亞等為代表；第三是以澳大利亞和新加坡為代表，基本確立了除欺詐例外的另外一項明確例外——顯失公平。隨著國際商事的不斷發(fā)展，世界范圍內(nèi)的各個國家也在朝著更加開放的態(tài)度面對獨立保函的止付和欺詐問題，本文從比較法的角度出發(fā)研究獨立保函的獨立性的解除與止付，以期就相關領域的實踐開拓更加豐富的思路，對維護承包商的權益有所裨益。

保函作為一種擔保，通常分為履約保函、預付款保函、質(zhì)保保函等，是每一個建設工程項目都會涉及的信用工具。國際工程基于慣例和實踐通常適用國際商會的保函規(guī)則、獨立于工程合同或其他基礎合同，不具有從屬性，通常為見索即付的“獨立保函”。由于獨立保函本身具有的獨立性、無因性，銀行在兌付時無需對本合同權利義務進行審查的特點，獨立保函很容易發(fā)生被受益人惡意兌付的情況。實踐中，因顧慮與業(yè)主的良好關系或國別市場開發(fā)的需要，承包商在發(fā)生業(yè)主違約情況下不愿或不便向業(yè)主主張合同程序或?qū)嶓w上的權益，或合約管理不夠精細，使得業(yè)主手握獨立保函這一“殺手锏”，一旦兌付會給承包商帶來經(jīng)濟或信譽上的很大損失。因此，研究不同法系、區(qū)域市場或國別的獨立保函的性質(zhì)、適用和司法實踐，對保護國際工程承包商的合法權益具有重要意義和價值，本文在此背景下展開。

保函按照與基礎合同的關系可分為從屬保函和獨立保函。從屬保函從屬于主合同，擔保人享有債務人的各種抗辯權，擔保期限也受到主債務的限制；而獨立保函則獨立于基礎交易合同，并在受益人向擔保人提交符合保函約定的單據(jù)時承擔無條件的、第一性付款責任。該責任獨立于主合同，也不受主債務的限制。

獨立保函有各種名稱，在大陸法系一般稱銀行保函、見索即付保函等，但其實質(zhì)是銀行間獨立于基礎合同的獨立的單據(jù)交易。即擔保人對受益人承諾，獨立于任何基礎交易，在未發(fā)生特定事件時履行付款義務，或承擔將來產(chǎn)生的損害的風險。

獨立保函的制度起源是歐洲的獨立擔保制度。有學者認為，德國是歐洲獨立擔保制度的起源地。在德國法學中使用“銀行保函”的概念，其要求，銀行不能依據(jù)銀行和申請人之間的法律關系而就付款給受益人的義務進行抗辯。

傳統(tǒng)的獨立保函一般適用于國際商事和國際貿(mào)易領域。近年來，獨立保函的應用場景更為廣泛，進化出很多新用途：除了國際商事、國際貿(mào)易，備用信用證還可以運用于其他很多領域，包括房地產(chǎn)開發(fā)、建筑承包工程、貸款融資、發(fā)行債券等。

根據(jù)獨立保函的目的和功能的不同，可以歸納為如下兩大類型：一類是為買賣合同、建設工程合同等基礎交易的履行（非融資性責任）提供擔保，如投標、履約、預付款、維修等；另一類是為融資性責任提供的擔保，如我國各大銀行開展的內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸業(yè)務。

在我國，獨立保函最初主要是用于支持非金融性的債務，在《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》施行前，實務中存在著關于獨立保函適用范圍的爭議，主流觀點是獨立保函僅適用于國際商事交易，如果基礎交易關系不具有涉外性，則沒有獨立保函的適用余地，司法機關傾向于否認其獨立性效力?！丢毩⒈：痉ń忉尅烦雠_后，《獨立保函司法解釋》關于獨立保函的定義和識別因素作出了詳細的規(guī)定：獨立保函必須由銀行或非銀行金融機構開立，采用書面形式，載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額，并且擔保文本內(nèi)容能夠體現(xiàn)出開立人具有承擔獨立擔保責任的意思表示。根據(jù)上述規(guī)定，應當認為凡是符合上述定義并滿足所有識別要素的書面單據(jù)都屬于獨立保函。

1978年，國際商會（The International Chamber of Commerce,簡稱“ICC”）發(fā)布了第325號出版物：《合同保函統(tǒng)一規(guī)則》（Uniform Rules for Contract Guarantees，簡稱“URCG325”），旨在為國際金融擔保制定統(tǒng)一規(guī)則。但是，URCG325項下的付款義務缺乏保函應有的實質(zhì)：保函的流動性功能。因此，URCG325不被市場所接受，該規(guī)則調(diào)整的是一種以買方市場為特征的、國際交易中的當事各方所不需要的保函。違反了設立見索即付保函的意旨，使得銀行必須花費精力與時間對是否滿足付款條件進行審查，并未被廣泛使用。

國際商會承認《合約保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG325）并不成功[2]，并希望通過出版《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG458）來對此進行糾正。URDG458規(guī)定保證人（銀行）不再承擔審查義務，只要保函受益人（例如業(yè)主）說明被保證人（例如承包商）違反了哪些合同義務，保證人即承諾付款，由此體現(xiàn)出保函的獨立性。

此后，國際商會出版了于2010年7月1日生效的URDG758，希望進一步解決URDG458中仍可提升的部分問題，進一步強調(diào)保函的獨立性質(zhì)，旨在打造一套面向21世紀的全新規(guī)則體系，一個結構更加清晰、規(guī)定更加全面、權責更加平衡的新一代規(guī)則。

在URDG758生效后，當事人仍然可以選擇在獨立保函中適用URDG458。按照URDG758第1條d項的規(guī)定，如果在2010年7月1日及其后開立的見索即付保函聲明適用URDG，但未聲明是適用URDG458還是URDG758，亦未表明出版物編號的，應適用URDG758。雖然URDG758已生效逾10年，但目前在實務操作中，仍有金融機構在獨立保函中繼續(xù)選擇適用URDG458，因此理解規(guī)則之異同有一定的必要。

首先，去除了模糊表述。URDG458中多處出現(xiàn)了“合理”一詞，因為在出現(xiàn)保函爭議時，涉及規(guī)則與概念的部分，常需要根據(jù)具體情況才能確定，因此在發(fā)生具體沖突時，通常也需要法官從主觀層面做出價值判斷。URDG458正是借鑒了法律中的這一做法，但URDG458首要適用機構是銀行而非法院，銀行不能像法官一樣對于此類概念進行一個準確的判斷，這便導致了不同國家對URDG458的保函實踐出現(xiàn)分歧，降低了國際保函的交易效率。URDG758取消了諸如“合理時間”“合理謹慎”等一系列“合理”的措辭，將其替換為國際上通用的具體概念，從而解決了此類問題。

此外，進一步明確了獨立性。URDG758新增第6條規(guī)定，“擔保人處理的是單據(jù)，而不是單據(jù)可能涉及的貨物、服務或履約行為”。此條強調(diào)了保函業(yè)務的單據(jù)化特征和獨立抽象性原則。只要受益人提交的單據(jù)構成相符索賠，擔保人應當付款，這是見索即付保函賴以生存的基本規(guī)則。此外，銀行在國際貿(mào)易中僅提供信用與支付的中介服務，并不具備從事具體商事活動的專門知識。如果要求銀行審其并不熟悉的商事交易，既不符合銀行的職能，也超越了他們的能力。

URDG758對獨立保函需要列明的內(nèi)容進行了修改，調(diào)整了部分表述，增加了部分項目，此外取消了強制性的規(guī)定或要求，URDG458要求獨立保函應包含所列項目，而URDG758則是建議獨立保函包含所列項目[3]。

URDG758明確了“開立”的時點，并刪除了“生效”的概念。明確“保函一旦脫離擔保人的控制即為開立”，即保函要約一旦發(fā)出就生效，不存在“要約撤回”的問題，從而確保受益人收到的保函要約不可能撤回或撤銷，增強受益人對URDG規(guī)則的信賴。因為在實務中，受益人更關心的是保函的不可撤銷性，以及在效期內(nèi)有權獲得賠付。URDG458第6條“保函在出具之日即生效”的措辭似乎意味著URDG支持單方允諾，因為有時保函開立之日尚不能確定受益人是否一定會予以承諾。故URDG758第4條刪除了“生效”的措詞，保函合同生效與否應當是準據(jù)法解決的問題，不應當在URDG規(guī)則中進行規(guī)定。

URDG458并未限制保函的修改，但卻沒有對保函的修改設立明確規(guī)則。URDG758第11條填補了這一缺失。

URDG 458第18條規(guī)定“保函項下可支付的金額在擔保人對索償進行支付后予以相應減額……”，可見該規(guī)則并不禁止部分索賠及多次索賠。然而，對于部分、多次索賠有何限制以及索賠間相互關系如何，URDG458并未給出明確回答。URDG758對此加以明確，允許“部分索賠” “多次索賠”，規(guī)定不相符索賠的構成降低不當拒付的可能性，明確了索賠之間的相互獨立性。

除了上述異同外，URDG758還進行了很多其他方面的修改，包括：對URDG458關于擔保人審核單據(jù)的標準的簡單規(guī)定進行細化；變更了URDG458第23條中關于向擔保人退還獨立保函本身時獨立保函即告注銷的機制；健全了保函通知完整規(guī)則，增加了URDG458中沒有的關于“通知方”的規(guī)定；URDG758還在不可抗力、保函的轉(zhuǎn)讓和讓渡、反擔保函等方面作出了與URDG458不同的規(guī)定。

表一：URDG758修訂內(nèi)容

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