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在民事訴訟中，書證是最常見、最普遍、應(yīng)用最廣的證據(jù)，素來有“證據(jù)之王”之稱。如果涉案的大部分書證均掌握在一方手中，或者，對己方有利的書證掌握在對方手中，法院如何查明案件事實(shí)？已方又該如何應(yīng)對？為此，法律規(guī)定了一項(xiàng)特殊的調(diào)查取證制度，用以平衡書證控制人的利益保護(hù)與查明案件真實(shí)之間的沖突，這就是書證提出命令制度。

結(jié)合我國當(dāng)前的法律規(guī)定，書證提出命令是指，當(dāng)書證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料這三種證據(jù)在對方當(dāng)事人控制之下，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人因證據(jù)被對方控制而無法取得時(shí)，可以在舉證期限屆滿前書面申請法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交證據(jù)，無正當(dāng)理由不提交的，作出于其不利推定的制度。

本文梳理了我國書證提出命令制度的內(nèi)容，立法沿革，以及其與我國其它調(diào)查取證制度及域外相關(guān)制度的異同，并就其在司法實(shí)踐中的運(yùn)行情況進(jìn)行總結(jié)，以期參考。

對待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人為書證提出命令申請人，而控制書證的對方當(dāng)事人為被申請人。

作為被申請人的當(dāng)事人的范圍應(yīng)當(dāng)理解為廣義的當(dāng)事人，包括訴訟中的原告、被告，也包括有獨(dú)立請求權(quán)的第三人以及無獨(dú)立請求權(quán)的第三人中的被告型第三人。被申請人必須是“控制”書證的人，但并不局限于實(shí)際占有人，而是對書證享有管理權(quán)、處分權(quán)和支配權(quán)，能夠依其判斷決定是否提出，且能對提交與否所產(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的主體。

書證提出命令的客體范圍，是指負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人可以申請相對方提出書證的范圍，亦即控制書證的人負(fù)有書證提出義務(wù)的范圍，只有客體范圍內(nèi)的書證，才能成為書證提出命令的對象。域外立法對此有限定化和一般化兩種立法例。例如德國采“限定化”模式，即只有在法律明確規(guī)定的情形下，文書持有人才負(fù)有提交書證的義務(wù)；而日本則采“一般化”模式，指除法律特別規(guī)定可以不提交的書證之外，其他書證均屬于提交的范圍 [1]。而我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019修正）》（以下簡稱《2019年民事證據(jù)規(guī)定》）另辟蹊徑，采用“列舉+兜底性條款”的方式對書證提出義務(wù)的客體范圍予以規(guī)定，以“尋求書證控制人利益保護(hù)與案件真實(shí)發(fā)現(xiàn)之間的平衡”。具體包括：

控制書證的當(dāng)事人在訴訟中曾經(jīng)引用過的書證，控制書證的當(dāng)事人在訴訟中引用過書證，意味著其愿意將該書證公開，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人有權(quán)要求控制人提交該書證；即使書證控制人只引用了書證的一部分，也應(yīng)當(dāng)提交全部內(nèi)容；

為對方當(dāng)事人的利益制作的書證，如還款承諾、遺囑等，該書證能夠直接證明舉證方的法律地位、權(quán)利，或者能為證明這些內(nèi)容提供相應(yīng)的基礎(chǔ)；

對方當(dāng)事人依照法律規(guī)定有權(quán)查閱、獲取的書證，這種權(quán)利文書作為書證提出義務(wù)的范圍，系源于實(shí)體法上的理由，其既可以基于實(shí)體法的規(guī)定，如公司法關(guān)于股東知情權(quán)的規(guī)定、民法典關(guān)于患者查閱、復(fù)制病歷資料權(quán)利的規(guī)定等，也可以基于實(shí)體法上的請求權(quán)而發(fā)生，如委托人要求受托人交付其保管的文書；

這些財(cái)務(wù)資料在正常的經(jīng)濟(jì)往來中，能夠比較準(zhǔn)確地反映出交易的主要過程，或者能夠從中推定交易情況，具有較強(qiáng)的證明作用；

屬于兜底性條款，在適用中，由法院考慮當(dāng)事人舉證責(zé)任，并結(jié)合負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人是否處于事件發(fā)生或者證據(jù)形成過程之外、是否確實(shí)存在不能獲得有關(guān)證據(jù)的情形，以及對方當(dāng)事人是否能夠較為容易獲取證據(jù)等因素，根據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則進(jìn)行綜合判斷。

法院會(huì)對申請人遞交的申請進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查。形式審查是指對申請書的審查；實(shí)質(zhì)審查則是判斷被申請人是否負(fù)有書證提出義務(wù)。

法院在審查書證提出命令時(shí)會(huì)重點(diǎn)關(guān)注以下內(nèi)容：作為提出對象的書證是否具體明確、特定化，能夠確定書證的名稱或標(biāo)題或主要內(nèi)容；要件事實(shí)的重要性，即證明結(jié)果對裁判結(jié)果具有比較重要的影響；對方當(dāng)事人控制書證的證據(jù)；對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交書證的理由，包括實(shí)體法與訴訟法上的理由。

《2019年民事證據(jù)規(guī)定》要求法院在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)聽取被申請人的意見。如果被申請人否認(rèn)自己控制書證，法院應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定和習(xí)慣等，結(jié)合已有的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。法院審查后，若認(rèn)為申請理由成立，會(huì)作出裁定，責(zé)令被申請人提交書證，由此產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請人負(fù)擔(dān)；若申請理由不成立，則以口頭或書面的形式通知申請人。

法院作出文書提出命令的裁定后，被申請人無正當(dāng)理由（如不可抗力）拒不提交書證的，法院可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)。

如被申請人實(shí)施了證明妨礙行為，如惡意損毀書證或者實(shí)施其他使書證不能使用的行為，除了會(huì)被處以罰款、拘留等強(qiáng)制措施外，在證據(jù)法上也會(huì)承擔(dān)更為嚴(yán)重的后果，法院可以直接認(rèn)定對方當(dāng)事人主張以該書證證明的事實(shí)為真實(shí)。

2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《2001年民事證據(jù)規(guī)定》）第75條正式確立了我國的證明妨礙條款，即持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)內(nèi)容對持有人不利，則人民法院可以推定該主張成立。換言之，我國的書證提出命令程序以民事訴訟證明妨礙制度作為前置性制度基礎(chǔ)加以設(shè)計(jì)構(gòu)建 [2]。

2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《2015年民事訴訟法解釋》）正式確立了書證提出命令程序。根據(jù)《2015年民事訴訟法解釋》第112條的規(guī)定，書證在對方控制下的，承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人可在舉證期限屆滿前申請法院責(zé)令對方提交；對方無正當(dāng)理由拒不提交的，法院可認(rèn)定申請人主張的書證內(nèi)容為真實(shí)。此規(guī)定是首次專門對書證中的證明妨礙規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，相較于《2001年證據(jù)規(guī)定》第75條而言，其最大的進(jìn)步之處在于，將無正當(dāng)理由拒不交出證據(jù)的不利后果由原來的直接推定申請人主張成立，調(diào)整為認(rèn)定申請人主張的書證內(nèi)容為真實(shí)。

2019年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《2019年民事證據(jù)規(guī)定》）通過4項(xiàng)新增條文（第45—48條），從書證提出命令的申請條件、審查處理、客體范圍、制裁后果四個(gè)方面，完成了對《民事訴訟法解釋》第112條所確立的書證提出命令原則性規(guī)定的細(xì)化與擴(kuò)充。

同時(shí)，《2019年民事證據(jù)規(guī)定》第99條第2款明確了對于“視聽資料、電子證據(jù)”同樣適用關(guān)于書證有關(guān)規(guī)定的準(zhǔn)用性規(guī)則，將視聽資料和電子證據(jù)吸納進(jìn)入書證提出命令的范圍，有力保障了書證提出命令程序在以“5G +大數(shù)據(jù)+人工智能”為基礎(chǔ)的信息網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代所應(yīng)當(dāng)具備的制度靈活性。自此，我國書證提出命令程序架構(gòu)已初步形成一項(xiàng)原則規(guī)定、四項(xiàng)具體條文、一項(xiàng)準(zhǔn)用規(guī)則的“1+4+1”完整格局（詳見文末的法條）。

證據(jù)開示程序（“Discovery”）是美國訴訟當(dāng)事人獲得證據(jù)的重要渠道，一方當(dāng)事人可以通過證據(jù)開示程序強(qiáng)迫對方當(dāng)事人、甚至第三方提交與訴訟相關(guān)的文件和信息（只要該信息不適用特別保護(hù)）。

其主要流程為：提交證據(jù)開示計(jì)劃、初始披露（initial disclosures）、證詞（depositions）、質(zhì)詢（interrogatories）、書面承認(rèn)請求（RFA）和文件出示請求（RFP）。多數(shù)情況下在聯(lián)邦地區(qū)法院，相關(guān)文件只在當(dāng)事人雙方之間流轉(zhuǎn)，而非向法院提交。但是，如果申請方未在時(shí)限內(nèi)收到答復(fù)，當(dāng)事方可以提出強(qiáng)制證據(jù)開示申請 [3]。

根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，證據(jù)持有者有義務(wù)依裁定向他方揭露資料或回復(fù)請求。對于違反法院裁定的當(dāng)事人，依據(jù)該法第37條的規(guī)定，法院可處以藐視法庭、產(chǎn)生失權(quán)的效果、限制提出反證的權(quán)利，甚至對于提出的資料、證據(jù)的全部或部分不予采認(rèn)，也可以對違反義務(wù)的當(dāng)事人作出敗訴的缺席判決，對于外國當(dāng)事人而言，甚至有案例禁止該公司進(jìn)一步在美國從事任何業(yè)務(wù)。

簡言之，美國的證據(jù)開示制度具有適用范圍廣、影響深、處罰重的特點(diǎn)。實(shí)踐中，證據(jù)開示和相關(guān)的申請（motion）實(shí)際支撐了美國的整個(gè)爭議解決過程，通過證據(jù)開示和申請，法律適用和案件事實(shí)逐漸清晰，由此美國的大量民事案件在證據(jù)開示階段得到解決（含撤訴、駁回與和解），真正進(jìn)行到審判階段的案件可能不到2% [4]。

基于文書提出義務(wù)理論，《德國民事訴訟法》第420條規(guī)定“申請書證，應(yīng)提出證書”，在第425條中規(guī)定了提出命令制，即舉證人斷定書證在他方當(dāng)事人手中時(shí)，應(yīng)在申請證據(jù)時(shí)，同時(shí)申請法院命令他方當(dāng)事人提出證書，法院認(rèn)為應(yīng)由證書證明的事實(shí)是重要的，并且認(rèn)為申請有理由，而他方當(dāng)事人承認(rèn)書證在其手中，或者他方當(dāng)事人對申請不作表示時(shí)，法院命令他方提出證書 [5]。

1996年頒布的《日本民事訴訟法》創(chuàng)設(shè)了關(guān)于文書提交義務(wù)的一般化規(guī)定，只要當(dāng)事人持有的文書與案件有關(guān)聯(lián)，法院有權(quán)發(fā)出文書提出命令，持有人應(yīng)當(dāng)履行這一提出義務(wù)。現(xiàn)行《日本民事訴訟法》第219條規(guī)定書證應(yīng)通過提交文件或請求法院命令文件持有者提交該文件的方式提供，然后在第220條-225條對文書提交命令的文書類型、豁免、申請程序及違反后果進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，且第231條、232條將提交命令程序的適用范圍擴(kuò)展到圖紙、相片、錄音帶、錄像帶或其它以信息表示為目的而制作的非文書物件，甚至是對方當(dāng)事人或第三人控制的物品。

對于包括書證在內(nèi)實(shí)物類證據(jù)的收集方式，主要有“法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)”“法院依申請調(diào)查收集證據(jù)”“書證提出命令”以及“民事調(diào)查令”等四種方式。其中，法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)受到《民訴法解釋》第96條第1款的嚴(yán)格限制，適用于涉及國家利益、公共利益、公益訴訟、身份關(guān)系、惡意串通及程序性事項(xiàng)，適用空間較窄。對于其它三種取證方式，均系當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行獲取涉案證據(jù)，又均需向法院申請，故有必要細(xì)致考察其適用條件及法律后果：

為全面了解《2019年民事訴訟證據(jù)規(guī)定》施行以來，書證提出命令制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)行情況，筆者檢索了全國范圍內(nèi)四級(jí)法院涉及書證提出命令制度裁判文書，共計(jì)1449件 [7]。1449件裁判文書與同期人民法院數(shù)百萬計(jì)的民事案件相比，可謂九牛一毛，也側(cè)面說明目前書證提出制度適用率較低。不過這些裁判文書還是呈現(xiàn)了一些特點(diǎn)：

以合同糾紛為主，占比達(dá)70%。合同糾紛中，服務(wù)合同糾紛、建設(shè)工程合同糾紛、買賣合同糾紛、借款合同糾紛數(shù)量較多，均超過了100件；而在合同糾紛之外，勞動(dòng)人事爭議案件達(dá)200件、與公司證券保險(xiǎn)票據(jù)等有關(guān)的案件也超過了100件。

以二審階段的為主，占比接近60%。二審占比遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于在事實(shí)認(rèn)定方面起重要作用的一審，同樣可以看出當(dāng)前實(shí)踐中書證提出命令制度并未得到足夠的重視。

山東與吉林兩地法院對書證提出命令制度的適用率相對更高，山東和吉林是唯二有超過100件涉及書證提出命令制度案件的地區(qū)，且數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過排名第三的廣東。

書證提出命令應(yīng)由當(dāng)事人提出適法申請而啟動(dòng)，但現(xiàn)實(shí)情況卻是，在很多案例中依申請的書證提出命令已異化為“依職權(quán)的書證提出命令”。部分法院則未經(jīng)當(dāng)事人申請而徑自適用司法解釋的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定書證的內(nèi)容為真實(shí)或待證的事實(shí)為真實(shí)。具體而言，法院在實(shí)踐中，主要有以下做法：

類似制度的混用，是對民事訴訟誰主張誰舉證原則的違反，也違背了法官居中裁判的要求。作為書證控制方的代理人，在訴訟中遭遇適用不當(dāng)問題時(shí)，應(yīng)及時(shí)提出異議并予以反對。

我國立法明確列舉的書證類型僅有4類，導(dǎo)致司法實(shí)踐中有大量的書證無法囊括在其中。如大量案例中出現(xiàn)要求對方提供所控制的合同書或協(xié)議書等書證，按大陸法系的通說，此類書證系典型的法律關(guān)系書證，即記載舉證人與持有人間的法律關(guān)系或該法律關(guān)系的基礎(chǔ)事實(shí)的書證。由于立法未將此類法律關(guān)系書證明確列舉，導(dǎo)致實(shí)踐中既有法院以此類書證的性質(zhì)特殊為由責(zé)令控制書證方提供的案例，也有判例以合同書與協(xié)議書系雙方持有，給對方施加書證提出義務(wù)不當(dāng)為由予以駁回。

盡管書證提出命令制度的法律規(guī)定尚有待完善，司法實(shí)踐的運(yùn)行中也存在一定異化與誤用現(xiàn)象。但作為一項(xiàng)《民事訴訟法解釋》創(chuàng)設(shè)的制度，書證提出命令制度是最高人民法院為提高當(dāng)事人舉證能力、擴(kuò)展當(dāng)事人收集證據(jù)手段所采取的重要措施。“循流而下易以至，背風(fēng)而馳易以遠(yuǎn)”，期待通過“書證提出命令”制度的準(zhǔn)確理解適用，以更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，彰顯司法實(shí)質(zhì)性正義。