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一、秘密點的內容和意義

在商業(yè)秘密侵權救濟程序中，權利人首先需要說明其權利基礎，即確認商業(yè)秘密的具體內容。然而與專利或商標不同，由于商業(yè)秘密的權利基礎并非來源于行政機關的授予和認可，而是在其自然產(chǎn)生時即存在，因此也不存在行政機關對商業(yè)秘密權利的范圍進行事先確認。因此，為啟動商業(yè)秘密侵權救濟程序，權利人的首項工作便是需要證明商業(yè)秘密的存在和明確其具體內容。

《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定，在商業(yè)秘密侵權訴訟中，權利人應明確所主張的商業(yè)秘密的“具體內容”：“權利人應當在一審法庭辯論結束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內容。僅能明確部分的，人民法院對該明確的部分進行審理?！?/span>

秘密點，是對商業(yè)秘密具體內容的描述和體現(xiàn)形式。在商業(yè)秘密案件中，權利人需要從其主張的商業(yè)秘密載體中提煉出秘密點，明確其主張的權利基礎范圍。明確秘密點的范圍具有重要意義，如秘密點的范圍無法明確，對案件的全部其他問題將均無從判斷，例如秘密點是否屬于商業(yè)秘密、被控侵權人是否接觸了權利人的商業(yè)秘密、被控侵權人的信息與權利人的商業(yè)秘密是否具有一致性、被控侵權人是否實施了侵犯他人商業(yè)秘密的行為，這些實體問題均需以秘密點范圍得以明確為基礎。

在各地法院的一些指導文件中，對明確秘密點的必要性也作出了說明。例如，《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》[1]中指出，“商業(yè)秘密案件審理中，權利人都必須先行明確其商業(yè)秘密的范圍——即明確秘密點?！?/span>

由于確定秘密點是審理商業(yè)秘密侵權案件的前提，如權利人主張了商業(yè)秘密但未明確秘密點的范圍，可能會引起實體的不利后果。以司法程序為例，如權利人未明確秘密點，將可能被認為未能證明商業(yè)秘密符合法定條件而判決敗訴。

例如，在《廣州市動景計算機科技有限公司與溫才燚不正當競爭糾紛案》[2]中，法院認為，“現(xiàn)動景科技公司對涉案技術的描述既無法說明涉案技術的內容，也無法明確該項技術的秘密點，無法證明涉案技術的秘密性。在此情況下，動景科技公司無法證明其公司依據(jù)該項技術獲取相應經(jīng)濟利益的事實，涉案技術的價值性亦不明確。因此，動景科技公司稱涉案技術屬于商業(yè)秘密的主張，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予采納。……判決如下：駁回原告廣州市動景計算機科技有限公司的全部訴訟請求?！?/span>

二、權利人確定技術秘密點的方式和策略

在技術秘密侵權案件中，權利人維權時面對的第一項課題，往往是如何從浩繁的技術資料中整理、分類和選擇，進而準確有效地呈現(xiàn)技術秘密點。

在從技術資料中整理技術秘密點時，不妨將其想象成從專利說明書中整理出權利要求的過程。在早期的專利制度中，專利申請人只需要提交和公開說明書，而將專利保護的范圍交由裁判者根據(jù)說明書來判斷。此后，出于效率和可預測性，專利申請人開始在說明書后加入一段概括文字，說明其希望保護的技術方案范圍，這就是專利的權利要求。

從技術資料中整理技術秘密點與從專利說明書中整理權利要求存在諸多相似點。例如，權利要求如果撰寫地過于寬泛，就可能存在新穎性或創(chuàng)造性問題，進而導致專利不易被授權或更容易被無效；相反，如果撰寫內容過細，則保護范圍會太窄，他人將更容易規(guī)避專利。與之類似，過寬的技術秘密點更容易落入公知技術的范圍，而被認為不具有秘密性、不符合商業(yè)秘密的構成要件；相反，內容過細的商業(yè)秘密，則有可能被認定為與被控侵權技術方案不一致，而導致侵權不成立。

基于這樣的理解，權利人應如何選擇技術秘密點，才最有可能獲得最有利的結果呢？

首先需要強調的是，技術秘密點的范圍絕非僅僅越寬泛越好。越寬泛的技術秘密更容易落入公有領域的范圍，而使技術方案失去秘密性，進而被認定為不屬于商業(yè)秘密。此外，主張過于簡單和寬泛的技術秘密范圍還存在被認為商業(yè)秘密的內容不夠具體的風險、進而引起其他不利后果的風險。

進一步地，權利人可以針對被控侵權技術方案和公知技術的范圍選擇對應的技術秘密點。選擇商業(yè)秘密點時，權利人首先應盡可能選擇與被控侵權技術方案一致的己方技術信息，對于己方技術信息中與被控侵權技術方案明顯不一致的內容則不必列入技術秘密點。這樣既可以避免己方技術秘密不必要的二次泄露，也可以將舉證事項控制在與案件爭議焦點相關的合理范圍內，以爭取法官更多的支持和認可。

筆者代理的商業(yè)秘密侵權案件中，代表權利人時，亦采取了針對被控侵權技術方案選擇特定的技術秘密點的方式，被控侵權人提出這種方式是特意挑選相同的技術信息、未展示不相同的技術信息進而不夠客觀，而包括最高人民法院在內各級法院均認為，基于商業(yè)秘密侵權案件的特性，權利人可以挑選更具針對性的技術秘密點。

同時，選擇秘密點時，還應盡量避免秘密點落入公知技術的范圍。對于明顯屬于公知技術的內容，應綜合考慮確定是否納入秘密點的范圍。如秘密點主要是由公知技術構成，則整個秘密點也存在被認為不具有秘密性的風險。

商業(yè)秘密侵權案件中，權利人通常會首先明確技術秘密點的范圍，但隨著程序的進行，被控侵權人往往提出更多關于技術信息不屬于技術秘密、被控侵權技術方案與技術秘密不具有一致性、被控侵權技術方案具有合法來源等主張，權利人根據(jù)被控侵權人的主張和證據(jù)，應相應地調整秘密點的范圍，并在最終明確技術秘密點范圍時使其更利于獲得更好的裁判結果。

對此，《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》中也指出，“很多情況下，原告出于盡量擴大保護范圍的需要，或者對法律規(guī)定、涉案技術背景不熟悉等原因，往往在起訴時會圈定一個很寬泛的秘密范圍，并將一些公知信息納入到商業(yè)秘密范圍內請求保護。因此，在案件審理中要加大對原告的釋明力度，盡量引導原告合理確定其商業(yè)秘密范圍。通常情況下，秘密點的確定過程相對復雜且當事人爭議較大，一般需要經(jīng)過若干次質證或庭審才能最終確定?！?/span>

筆者代理的商業(yè)秘密侵權案件中，在辯論終結前通常法院都允許權利人調整技術秘密點。這是因為技術秘密侵權案件通常涉及信息數(shù)量較大，且技術秘密侵權行為方式具有隱蔽性，權利人往往難以在起訴開始階段就明確商業(yè)秘密的范圍，如不允許權利人調整技術秘密范圍，不僅對權利人不公平，也會影響案件審理的效率和完整性。

如上文所述，選擇技術秘密點類似于撰寫專利權利要求，應當避免過寬或過窄的技術秘密點。因此，如同撰寫專利權利要求是對撰寫人的經(jīng)驗和能力的考驗，選擇技術秘密點時能否把握合適的技術層級，也十分考驗代理人的經(jīng)驗和能力。

與撰寫專利權利要求也類似，在選擇技術秘密點時，可以像專利權利要求設置獨立權利要求和從屬權利要求一樣，同時主張多個技術層級的技術秘密。正如專利的獨立權利要求保護范圍更寬、更容易被無效，而從屬權利要求保護范圍更窄、更難被無效，在面對無效挑戰(zhàn)時，可能獨立權利要求被無效而從屬權利要求被保留；在同時主張多個技術層級的技術秘密點時，如果底層技術被認為不具有秘密性而不屬于商業(yè)秘密時，保護范圍較窄的更高層級的技術秘密將有更大的可能被認為屬于商業(yè)秘密，權利人將可以據(jù)此進一步采取救濟措施。

三、與技術秘密點相關的司法觀點

司法實踐中，在權利人未對技術載體進行進一步加工以歸納出技術秘密點的情況下，如果侵權行為（技術方案一致性）已足夠明顯，亦可能仍認為權利人已完成了“明確商業(yè)秘密的具體內容”的舉證責任。

在以下兩個案例中，最高人民法院作出了如下論述，在權利人實際上未對技術載體進行進一步加工、以明確歸納出技術秘密點的情況下，仍認為權利人對商業(yè)秘密的保護已足夠具體。最高人民法院認為：“一般來說，在商業(yè)秘密侵權糾紛中，權利人應當描述商業(yè)秘密的具體內容，但是，由于請求作為商業(yè)秘密保護的技術信息或者經(jīng)營信息的類型、所涉領域不同以及侵權行為方式不同，不能將商業(yè)秘密的具體內容僅僅理解為是一段文字的集中體現(xiàn)，不能對商業(yè)秘密具體內容的描述提出過于嚴苛的要求。”

需要注意的是，上述兩個案件的一審、二審程序中，法院委托的鑒定機構對權利人技術信息載體和被控侵權技術方案作出二者技術方案具有同一性的結論。最高人民法院在再審時作出上述論述，應已對這一事實作了一定考量，進而降低了明確秘密點的要求。通常情況下，權利人還是應當盡量明確技術秘密點的內容。

權利人起訴時或在訴訟中未能明確技術秘密點時，司法實踐中部分法院認為，未能明確技術秘密點屬于“沒有具體的事實和理由”，進而認定起訴不符合《民事訴訟法》第一百二十二條 [5]的規(guī)定，裁定駁回訴訟請求。

對此，包括最高人民法院在內的主流司法觀點認為，技術秘密的內容通常需要在審理中逐步明確，但這屬于實體審理的內容，不影響案件的起訴和審理，不應據(jù)此認為提起訴訟所依據(jù)的事實和理由不夠明確、不符合起訴條件，不應據(jù)此裁定駁回起訴。

基于技術信息之間的關聯(lián)性特點，技術方案通常是多個技術信息的組合，故而難以在完全排除公知技術的情況下說明技術方案；并且，權利人和被控侵權人往往對公知技術的范圍持不同觀點，權利人也難以做到完全將公知技術排除出技術秘密點。

對于技術方案中包含公知信息的情況，司法實踐中主流觀點認為，在判斷技術方案的秘密性時，應以技術方案作為最小單位，判斷技術方案的整體組合是否具有秘密性，即使該整體組合包含部分公知信息，技術方案作為信息組合的本身也可以作為商業(yè)秘密保護。

例如，在沈陽化工案中，最高人民法院認為：“即使整體技術信息中的單獨技術、工藝已經(jīng)進入公知領域，但是整體技術并非各項單獨技術的簡單組合，必然需要大量實踐的檢驗、磨合，才能定型化、產(chǎn)業(yè)化，而經(jīng)過大量實踐積累的數(shù)據(jù)以及最終選擇的數(shù)值，一定是企業(yè)寶貴的財富以及未來發(fā)展的核心競爭力，該信息無法從其他公開渠道獲得?！徟袥Q據(jù)此認定涉案技術屬于“不為公眾所知悉”并無不當?！?/span>