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三、反壟斷保護(hù)

利用反壟斷法來保護(hù)企業(yè)對數(shù)據(jù)的相關(guān)權(quán)益，主要指的是在數(shù)據(jù)市場上相對于大型平臺企業(yè)的中小企業(yè)對數(shù)據(jù)享有的正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)問題。反壟斷保護(hù)主要依據(jù)的是“必要設(shè)施理論”，即在企業(yè)擁有市場力量的前提下，企業(yè)所擁有的大數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)被視為必要設(shè)施向其他競爭對手合法開放。

我國《反壟斷法》第3條規(guī)定，壟斷行為包括濫用市場支配地位。第22條規(guī)定，濫用市場支配地位的行為包括，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。因此，若某一數(shù)據(jù)平臺公司具有市場支配地位，且其沒有正當(dāng)理由拒絕與交易相對人進(jìn)行交易，則該數(shù)據(jù)平臺公司涉嫌濫用市場支配地位，構(gòu)成壟斷行為。《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條對于平臺是否構(gòu)成拒絕交易做出了進(jìn)一步認(rèn)定，若控制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進(jìn)行交易，屬于拒絕交易行為。而認(rèn)定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施，一般需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。

將大數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施也會帶來一些困境。在有些情形下，數(shù)據(jù)收集的門檻與進(jìn)入壁壘并不高。很多企業(yè)可以進(jìn)行數(shù)據(jù)收集，向其他企業(yè)提供數(shù)據(jù)分析，也沒有哪一家企業(yè)可以壟斷對數(shù)據(jù)的控制。同時，由于數(shù)據(jù)的非競爭性與非稀缺性特征，企業(yè)也沒有動機與能力實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的獨占。此外，強制要求企業(yè)對競爭者開放其資源，這不僅對于該企業(yè)不公平，而且會對競爭者進(jìn)行新的投入與發(fā)展起到負(fù)面的激勵效果。因此，需要辯證地看待必要設(shè)施理論在數(shù)據(jù)市場的適用，既要看到利用必要設(shè)施理論打破數(shù)據(jù)壁壘的作用，也要注意將大數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施所帶來的困境。[15]

2022年12月6日左右，hiQ和領(lǐng)英之間結(jié)束了長達(dá)六年的關(guān)于網(wǎng)站數(shù)據(jù)抓取的訴訟。雙方達(dá)成了私下和解，hiQ同意了一項永久禁令，這項禁令要求hiQ停止網(wǎng)站數(shù)據(jù)抓取，并刪除所有源代碼、數(shù)據(jù)和算法。同時，hiQ需賠償領(lǐng)英50萬美元。此外，還確立了一些規(guī)定（“stipulation”）作為達(dá)成和解協(xié)議的要求，但這些規(guī)定不能成為“司法先例”，因為只是雙方之間的協(xié)議。

本案的兩個焦點問題：

2022年11月，領(lǐng)英贏得了對其違約索賠的簡易判決動議。地區(qū)法院認(rèn)為，本案中，hiQ違反了領(lǐng)英的用戶協(xié)議，因為它（1）自動抓取領(lǐng)英的個人資料，（2）雇傭眾包工人創(chuàng)建虛假的個人資料來訪問領(lǐng)英的平臺。此外，法院發(fā)現(xiàn)，hiQ在領(lǐng)英平臺上創(chuàng)建公司賬戶時明確同意用戶協(xié)議。

這項裁決強調(diào)了法院如何以及何時可以強制執(zhí)行在線用戶協(xié)議和服務(wù)條款，包括限制網(wǎng)絡(luò)抓取活動。此外，如果公司的代理人或承包商代表公司違反網(wǎng)站條款，公司可能會承擔(dān)違約責(zé)任。

本案早些時候，第九巡回法院兩次認(rèn)為，hiQ的抓取行為沒有違反《計算機欺詐和濫用法案》，并批準(zhǔn)了hiQ的初步禁令，允許其繼續(xù)抓取領(lǐng)英面向公眾的內(nèi)容。在領(lǐng)英證實hiQ實際上停止了運營，沒有留下任何業(yè)務(wù)需要保護(hù)后，第九巡回法庭后來解除了初步禁令。同時，法院拒絕將CFAA的“未經(jīng)授權(quán)”條款適用于通常允許公眾訪問其數(shù)據(jù)的網(wǎng)站，也沒有采取任何措施將其數(shù)據(jù)劃分為私人數(shù)據(jù)或要求獲得授權(quán)同意。

這起備受矚目的訴訟經(jīng)歷了漫長的司法過程：從2017年地區(qū)法院的初步禁令，到被上訴到第九巡回法院，再由最高法院發(fā)回第九巡回法庭，最后又在地區(qū)法院結(jié)案。最終，該案解決了與違約和《計算機欺詐和濫用法》（“CFAA”）有關(guān)的問題，這起案件意味著在某些情況下，對公共網(wǎng)站的數(shù)據(jù)抓取是合法的。然而，針對未經(jīng)允許的數(shù)據(jù)抓取行為，普通法的侵權(quán)索賠和違約索賠仍是可用的救濟(jì)措施。

四、刑事保護(hù)

數(shù)據(jù)犯罪是針對數(shù)據(jù)安全實施的犯罪行為。與傳統(tǒng)犯罪不同，數(shù)據(jù)犯罪侵犯法益多維性是常態(tài)化的狀態(tài)，不論是以數(shù)據(jù)本體為對象的犯罪、利用數(shù)據(jù)實施的犯罪還是關(guān)聯(lián)犯罪，都可能伴隨著對國家安全的威脅、對信息系統(tǒng)的危害、 對個人權(quán)益的侵害、對企業(yè)權(quán)益的侵害等法益侵害中的一種或多種同時存在。

除了之前談到的可能涉及到侵犯商業(yè)秘密罪和侵犯著作權(quán)罪外，數(shù)據(jù)犯罪也可能構(gòu)成以下犯罪情形：

一審法院認(rèn)為，被告人魏某違反國家規(guī)定，侵入華某司計算機信息系統(tǒng)，非法獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)，情節(jié)特別嚴(yán)重，又使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡，其行為已分別構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、妨害信用卡管理罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰；被告人任某珺、姜某、雷某明知是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù)而予以收購，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。宣判后，被告人魏某不服提起上訴，認(rèn)為其系利用工作便利從華某司服務(wù)器上復(fù)制Comware軟件源代碼，而非利用技術(shù)手段侵入服務(wù)器后獲取源代碼，其上述行為應(yīng)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪；其騙領(lǐng)信用卡是為前述源代碼銷贓，亦應(yīng)按侵犯商業(yè)秘密罪處理。

二審法院認(rèn)為，魏某辯護(hù)人提供的證人證言，確能印證魏某供述，暨魏某所在的研發(fā)部WAN組實驗室的內(nèi)網(wǎng)交換機開放無防護(hù)，實驗室內(nèi)的工作人員可以使用任何計算機終端連接該交換機，實現(xiàn)對存儲在內(nèi)網(wǎng)上的Comware軟件源代碼的自由復(fù)制。但是，魏某客觀上也是在沒有取得華某司授權(quán)的情況下（華某司僅許可魏某使用其所在實驗室工作電腦訪問該實驗室交換機，而禁止使用任何其他非公司許可的計算機終端訪問該交換機），利用手機（屬于計算機終端）及其私自攜帶的無線網(wǎng)卡連接并訪問實驗室的交換機（屬于計算機終端），符合非法侵入計算機信息系統(tǒng)的行為特征。故魏某在本案中是利用職務(wù)便利，采用非法侵入計算機信息系統(tǒng)的方式獲取涉案軟件源代碼，此后又將該源代碼轉(zhuǎn)售他人獲取巨額利益，已同時構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和侵犯商業(yè)秘密罪，上述兩個行為具有手段與目的的牽連關(guān)系，原判擇一重罪，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪認(rèn)定并無不當(dāng)；魏某為收取贓款而使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的行為，并非侵犯商業(yè)秘密行為所通常導(dǎo)致，兩者之間不具有牽連關(guān)系，應(yīng)予并罰；上訴人魏某及其辯護(hù)人所提前述上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立，法院不予采納。

法院經(jīng)審理查明：2018年10月至2019年4月，羅某某在宣美公司負(fù)責(zé)平臺數(shù)據(jù)編寫和維護(hù)工作，于2019年4月離職。因?qū)﹄x職待遇不滿，為報復(fù)公司，羅某某于2019年4月5日編寫腳本，利用其在公司工作時得到的公司阿里云賬號密碼，將公司存放于阿里云服務(wù)器的后臺數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除，共刪除圖片1300張（約4.7G被清空），造成合作方深圳市精英游艇俱樂部有限公司的選手圖片無法顯示，無法進(jìn)行有效點擊。案發(fā)后，宣美公司向深圳市精英游艇俱樂部有限公司賠付經(jīng)濟(jì)損失人民幣3萬元。羅某某家屬代為向宣美公司賠償人民幣3萬元，并取得諒解。

深圳市福田區(qū)人民法院原一審以破壞計算機信息系統(tǒng)罪判處羅某某有期徒刑五年。宣判后，羅某某不服，提出上訴。深圳市中級人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，原審認(rèn)定事實不清，對羅某某行為所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定應(yīng)依照法律規(guī)定進(jìn)行考量判斷。裁定發(fā)回重審。深圳市福田區(qū)人民法院經(jīng)過重新審理，對羅某某以破壞計算機信息系統(tǒng)罪判處有期徒刑一年四個月。

本案屬于企業(yè)相關(guān)人員侵犯公民個人信息罪的典型案例。在本案中，企業(yè)人員在企業(yè)負(fù)責(zé)人的授意下進(jìn)行數(shù)據(jù)交易，未做到嚴(yán)格審查，最后禍及到公司，公訴方雖未提起單位犯罪的指控，但是公司主要人員受到了刑事處罰，公司的整條業(yè)務(wù)線也被迫關(guān)閉。該案業(yè)務(wù)模式是，先向合作企業(yè)購進(jìn)數(shù)據(jù)，再對數(shù)據(jù)進(jìn)行整理、存儲，并根據(jù)用戶的興趣、愛好不同加工，分別打上不同的標(biāo)簽后，放入公司數(shù)據(jù)集群中。最后，再按照客戶需求提取符合條件的數(shù)據(jù)，將數(shù)據(jù)發(fā)給客戶。此模式下，數(shù)據(jù)交易觸犯了侵犯公民個人信息罪，理由有二：一是通過購買的方式獲取包含能夠識別特定自然人身份的信息，符合以購買、收受、交換等方式獲取公民個人信息；二是，未對獲取的數(shù)據(jù)脫敏處理，可以識別到個人，以出售方式向他人非法提供公民信息。

數(shù)據(jù)行業(yè)容易出問題的環(huán)節(jié)多發(fā)生在數(shù)據(jù)獲取環(huán)節(jié)。杭州XX數(shù)據(jù)科技有限公司侵犯公民個人信息罪一案 [20]，雖然與數(shù)據(jù)獲取方式關(guān)系不大，但違反約定，未經(jīng)過用戶同意自行儲存?zhèn)溆茫瑯优c數(shù)據(jù)獲取有一定關(guān)系，應(yīng)引起重視。

2020年5月至2020年12月，被告人任某某伙同被告人黃某，通過被告人孫某某開發(fā)的“終端查預(yù)繳0903”外掛軟件，鏈接到中國移動公司網(wǎng)站，非法竊取中國移動公司客戶個人信息，包括客戶姓名及業(yè)務(wù)訂單等內(nèi)容。之后，黃某將竊取的個人信息50561條交給任某某，任某某將信息下發(fā)給公司員工，讓員工開展業(yè)務(wù)，獲利數(shù)萬元。后任某某通過下發(fā)業(yè)務(wù)的形式讓黃某獲利2萬余元。期間，被告人李某某伙同黃某利用同款軟件，以同樣方式獲取公民個人信息401100條，李某某給黃某3000元好處費。被告人孫某某通過提供同款軟件，從黃某處共獲得好處費11700元。另查實，2017年左右，被告人孫某某通過編寫程序軟件，偽造用戶ID的方式，從“格格家購物平臺”爬取了65877條的公民個人信息，包括公民的姓名、電話、住址等。

在本案中，以非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)的方式獲取公民個人信息的行為構(gòu)成了侵犯公民個人信息罪。本案各被告人通過“終端查某0903”或其他外掛軟件，以“爬蟲工具”手段，侵入中國移動公司等網(wǎng)站竊取公民個人信息，其行為同時觸犯了侵犯公民個人信息罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，其中非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為是侵犯公民個人信息罪的手段，系一行為侵害數(shù)個獨立法益，觸犯數(shù)個不同罪名，是想象競合關(guān)系，應(yīng)擇一重罪論處。最終，任某某、黃某、孫某某等人因侵犯公民個人信息罪，被判處有期徒刑三年，緩刑三年至四年，并處不等罰金。違法所得款予以沒收，上繳國庫。