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發(fā)起人協(xié)議是指公司的發(fā)起人之間以設(shè)立公司為目的而簽署的協(xié)議。實(shí)踐中存在著合作協(xié)議、投資協(xié)議、出資協(xié)議、公司設(shè)立協(xié)議、投資框架協(xié)議等各種名稱，為論述方便，本文統(tǒng)稱為發(fā)起人協(xié)議。

理想狀態(tài)下，發(fā)起人協(xié)議與公司章程約定不同事項(xiàng)，或發(fā)起人協(xié)議約定事項(xiàng)被公司章程完全吸收承繼，如此兩者便相安無事。然而，實(shí)務(wù)中發(fā)起人協(xié)議與公司章程沖突的案例卻屢見不鮮。究其原因，一是要求發(fā)起人協(xié)議只約定公司設(shè)立階段的職責(zé)分工等事項(xiàng)而不涉及公司成立后的股東出資、董監(jiān)高產(chǎn)生及履職等公司運(yùn)行事項(xiàng)，不具備現(xiàn)實(shí)可能性；二來公司章程通常不是一成不變的，而會(huì)隨著公司的經(jīng)營發(fā)展不斷更新，即使初始章程還能與發(fā)起人協(xié)議保持一致，在經(jīng)過多輪融資后就可能出現(xiàn)公司章程中的某些事項(xiàng)與發(fā)起人協(xié)議相去甚遠(yuǎn)的情況。

在解決發(fā)起人協(xié)議與公司章程沖突問題之前，我們可以對(duì)比同樣是根據(jù)股東意思表示形成的兩份法律文件，具體有何區(qū)別 [1]：

公司章程作為調(diào)整公司運(yùn)行的基本規(guī)范，是可被法院裁判援引的法源之一，甚至在很多場合有優(yōu)先于法定規(guī)則適用的效力。發(fā)起人協(xié)議則是全體發(fā)起人（股東）一致簽署同意的法律文件，對(duì)全體發(fā)起人均具有法律約束力。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，如何處理兩者的效力位階問題，目前尚無明確的法律規(guī)定。通過梳理司法實(shí)踐中的典型案例，我們發(fā)現(xiàn)法院在裁判發(fā)起人協(xié)議與公司章程沖突的問題時(shí)，主要有以下3種裁判路徑：

在(2022)京02民終10329號(hào)案件中，北方公司的大小股東發(fā)生矛盾，小股東起訴要求撤銷董事會(huì)任免管理層的決定，依據(jù)是發(fā)起人協(xié)議中約定公司管理層任免應(yīng)經(jīng)股東會(huì)決議。法院審理后認(rèn)為發(fā)起人協(xié)議是股東在公司成立之前的協(xié)商結(jié)果，在公司按照《公司法》的規(guī)定注冊(cè)成立后，股東確認(rèn)了《章程》的內(nèi)容，并在工商登記機(jī)關(guān)進(jìn)行了登記備案，據(jù)此該公司的運(yùn)行應(yīng)按照《章程》的規(guī)定來進(jìn)行。

在(2020)京04民初642號(hào)案件中，法院更是直接明確：“對(duì)公司而言，章程是公司的憲法性文件，在公司內(nèi)部具有最高效力，公司、股東以及公司高級(jí)管理人員均受公司章程的約束。合資公司董事會(huì)依法屬于公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事長肩負(fù)組織召開董事會(huì)會(huì)議等職責(zé)，董事會(huì)如何組成以及董事長如何產(chǎn)生均屬于公司內(nèi)部治理事項(xiàng)，雖然與股東對(duì)公司的影響力有關(guān)，但并不直接涉及股東相互之間的權(quán)利義務(wù)，故合資合同相關(guān)約定對(duì)于合資公司董事長產(chǎn)生程序不具有直接約束力。據(jù)此，本院認(rèn)定本案中關(guān)于太運(yùn)大廈公司董事長的產(chǎn)生程序應(yīng)當(dāng)以章程為依據(jù)審查判斷?！?/span>

在(2020)京03民終119號(hào)案件中，發(fā)起人協(xié)議約定小股東以技術(shù)出資占股40%，公司章程則規(guī)定小股東以貨幣出資400萬，后公司根據(jù)章程規(guī)定起訴要求小股東實(shí)際出資。法院審理后認(rèn)為，基于發(fā)起人協(xié)議中明確約定“公司章程的內(nèi)容與協(xié)議內(nèi)容不一致的，以該協(xié)議為準(zhǔn)”，雖然發(fā)起人協(xié)議簽訂的時(shí)間早于公司章程形成的時(shí)間，但該公司自始只有一份章程文件，且法院認(rèn)為該沖突名義上是公司與股東間的糾紛，實(shí)質(zhì)上是股東內(nèi)部的糾紛。因此，法院認(rèn)定應(yīng)以發(fā)起人協(xié)議為判斷依據(jù)，判決小股東不用以貨幣形式出資。

(2020)蘇0116民初1535號(hào)、(2018)京0105民初80447號(hào)等案件中，法院均持同樣的觀點(diǎn)，基于有明確約定協(xié)議效力優(yōu)先的情形，認(rèn)定股東爭議的出資期限問題應(yīng)以發(fā)起人協(xié)議為準(zhǔn)，而非公司章程。

在(2020)浙0122民初299號(hào)案件中，成立在先的發(fā)起人協(xié)議約定某股東以轉(zhuǎn)讓專利權(quán)方式出資，而成立在后的公司章程則規(guī)定該股東以貨幣方式出資。法院審理后，直接以“協(xié)議與章程約定不一致的，以時(shí)間在后的章程為準(zhǔn)”為由，依據(jù)公司章程認(rèn)定該股東的出資方式。

通過以上3種典型裁判路徑的分析，可以看到法院在審理發(fā)起人協(xié)議與公司章程沖突的案件中，呈現(xiàn)了如下的裁判傾向：

對(duì)于公司治理事項(xiàng)，如董監(jiān)高產(chǎn)生及職責(zé)、三會(huì)的召開等，法院傾向于認(rèn)定以章程為準(zhǔn)；而對(duì)于股東內(nèi)部爭議，尤其是出資方式、出資期限等出資問題，法院則傾向于認(rèn)定以發(fā)起人協(xié)議為準(zhǔn)。

如果發(fā)起人協(xié)議明確約定協(xié)議與章程的效力位階，即使發(fā)起人協(xié)議成立的時(shí)間在章程之前，法院也傾向于尊重發(fā)起人協(xié)議的約定，尤其是對(duì)于出資方式期限等股東內(nèi)部爭議事項(xiàng)。

章程與發(fā)起人協(xié)議簽署日期的先后，會(huì)被大部分法院作為一個(gè)重要事實(shí)來考察。在部分案件中，法院僅以此就認(rèn)定簽署在后的章程視為當(dāng)事人間達(dá)成新的意思表示合意，從而優(yōu)先適用。