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2023年7月9日，《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（“《私募條例》”）正式公開發(fā)布，并將于2023年9月1日起正式實(shí)施。

長期以來，在私募基金相關(guān)刑事案件中，違反《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（“《管理辦法》”）等規(guī)定從而引發(fā)的刑事案件始終存有爭議，原因在于該等規(guī)定至高為部門規(guī)章，刑事犯罪大多需要違反“國家規(guī)定”。而《證券投資基金法》雖為法律，但部分規(guī)定畢竟較為原則、概括，個(gè)案適用亦難以論證。因此，《私募條例》的頒布彌補(bǔ)了我國缺少私募基金國家規(guī)定的空白（見圖一），大幅提高了違法成本。解讀《私募條例》的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)私募基金從業(yè)者理解刑事責(zé)任的變化具有重要指導(dǎo)意義。

圖一

典型刑事風(fēng)險(xiǎn)解析

通過對(duì)案例的檢索，自2018年起至2023年7月，與私募基金相關(guān)的一審刑事判決書共計(jì)661篇。主要罪名為非法吸收公眾存款罪、詐騙罪、集資詐騙罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪及合同詐騙罪等（見圖二），地域主要集中在北京、上海、浙江等金融行業(yè)較發(fā)達(dá)地區(qū)（見圖三）。

此外，私募基金領(lǐng)域刑事案件還涉及利用非公開信息交易罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、非法經(jīng)營罪和侵犯公民個(gè)人信息罪等。筆者將解讀《私募條例》實(shí)施后受影響最大的三個(gè)領(lǐng)域罪名，即非法吸收公眾存款罪、利用非公開信息交易罪和侵占挪用類犯罪，并提供合規(guī)建議。

圖二

圖三

如前所述，集資類犯罪是私募基金領(lǐng)域高發(fā)犯罪，其中非法吸收公眾存款罪位列第一。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，對(duì)于非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定，客觀上應(yīng)滿足“四性”，即非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性。根據(jù)筆者的辦案經(jīng)驗(yàn)，社會(huì)性、利誘性在司法實(shí)踐中較易引發(fā)爭議。《私募條例》從法規(guī)層面上突出強(qiáng)調(diào)私募基金募集業(yè)務(wù)活動(dòng)中的非法集資底線。讓有權(quán)機(jī)關(guān)追究行政甚至刑事法律責(zé)任更為有法可依。

所謂“社會(huì)性”，是指向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)一般從基金產(chǎn)品的宣傳方式、是否突破合格投資者人數(shù)限制以及確定合格投資者程序等方面認(rèn)定是否具有“社會(huì)性”。

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》第三章第二十條的規(guī)定，私募基金嚴(yán)禁向非合格投資者募集或轉(zhuǎn)讓，也不得接受他人代持投資。第十八條第一款進(jìn)一步明確，單只私募基金的投資者累計(jì)不得超過法定人數(shù)限制。私募基金管理人不得通過設(shè)立多只基金、將基金份額拆分轉(zhuǎn)讓等方式，規(guī)避法定投資者人數(shù)限制或降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)?！稐l例》第四十八條對(duì)上述違法行為規(guī)定了從罰款到?jīng)]收違法所得的處罰措施。也就是說，以往私募基金通過“代持”“拼單”等方式，用虛化合格投資者確認(rèn)程序吸收不合格投資者購買基金份額的行為，累計(jì)超過法定人數(shù)，可以被無爭議地界定為滿足非法吸收公眾存款的“社會(huì)性”標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《條例》第二十條的規(guī)定，私募基金不得通過公開媒介、電子郵件、講座報(bào)告會(huì)等方式向不特定對(duì)象宣傳，違反該規(guī)定即屬于非法公開宣傳。實(shí)踐中一些宣傳形式如基金網(wǎng)站、投資講座等都很容易被認(rèn)定為公開宣傳。如果參加者存在不合格投資者，或者宣傳內(nèi)容屬于推銷性質(zhì),就很可能構(gòu)成非法集資犯罪中的公開宣傳。

所謂“利誘性”，是指承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)?！稐l例》第二十條明確禁止向投資者承諾保本或最低收益。司法實(shí)踐中，被查處的募集機(jī)構(gòu)很少直接承諾保本或者最低收益，而是用向投資人提供隱性擔(dān)保、采用滾動(dòng)發(fā)行產(chǎn)品或簽訂回購協(xié)議等方式間接保本付息，這都可能被認(rèn)定為符合非法吸收公眾存款罪中的“利誘性”標(biāo)準(zhǔn)。

私募基金領(lǐng)域涉嫌非法吸收公眾存款罪，很少被認(rèn)定為單位犯罪。與單位犯罪僅處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員不同，私募基金的高級(jí)管理人員、投資負(fù)責(zé)人、銷售負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人甚至普通員工也可能被追究刑事責(zé)任。因此，是否存在犯罪故意，對(duì)私募機(jī)構(gòu)員工刑事責(zé)任的界定至關(guān)重要。《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定：“認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷。”因此，筆者認(rèn)為《私募條例》對(duì)非法集資行為的明確界定，讓對(duì)非法集資行為的理解提升為“業(yè)界常識(shí)”，讓更多從業(yè)主體“知道或應(yīng)該知道”有關(guān)吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料和業(yè)務(wù)流程的合規(guī)邊界。

管理者需要根據(jù)基金規(guī)模和團(tuán)隊(duì)專業(yè)能力，建立系統(tǒng)、規(guī)范的投資者資格核查流程，避免僅憑表面材料判斷投資者資格的情況發(fā)生。如果存在不合格投資者參與投資的跡象，但相關(guān)責(zé)任人沒有采取措施制止，而是放任這種結(jié)果發(fā)生，很可能會(huì)被認(rèn)定存在犯罪故意。管理者要提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，杜絕這種追責(zé)空間。

實(shí)踐中，大多數(shù)私募基金都能避開《管理辦法》禁止的公開宣傳情形，但仍需警惕其他變相公開宣傳的風(fēng)險(xiǎn)。例如，以講座、路演等名義進(jìn)行的推廣，看似目標(biāo)人群確定，但若暗許或默認(rèn)合格投資者可攜他人參與，也可能被認(rèn)定為變相公開。另外，部分私募基金的從業(yè)者以公眾號(hào)、視頻號(hào)、知乎、小紅書的形式，在新媒體平臺(tái)上發(fā)表發(fā)布的產(chǎn)品和軟文也需要嚴(yán)格篩查。私募機(jī)構(gòu)要提高合規(guī)意識(shí)，嚴(yán)格把控各種宣傳渠道和內(nèi)容，避免觸碰法律紅線。

部分私募基金從業(yè)機(jī)構(gòu)和人員認(rèn)為沒有在書面材料中承諾保本，并要求投資者簽署風(fēng)險(xiǎn)揭示書，就可以規(guī)避“利誘性”的法律風(fēng)險(xiǎn)。然而，與民事案件不同，刑事案件是進(jìn)行全面、實(shí)質(zhì)性審查，供述和證人證言的證明力遠(yuǎn)高于民事案件。當(dāng)書面材料與多名投資人證言甚至涉案私募基金從業(yè)人員供述相互矛盾，且后者達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分、排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，司法機(jī)關(guān)會(huì)采信口供而非書面材料。加強(qiáng)培訓(xùn)，規(guī)范募資口徑，是避免潛在法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵。

利用未公開信息交易罪（俗稱“老鼠倉”）是指金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

在過去相當(dāng)長一段時(shí)間，“老鼠倉”都只被行政監(jiān)管，私募機(jī)構(gòu)在項(xiàng)目運(yùn)作及退出階段，更常見的犯罪情形主要還是內(nèi)幕交易，“老鼠倉”并沒有被上升到刑事處罰的層面。原因有二：一個(gè)是《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》于2017年7月1日實(shí)施后，私募基金才被正式認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)，其從業(yè)人員才被普遍認(rèn)為符合“老鼠倉”犯罪的主體資格；另一個(gè)是“老鼠倉”的刑事法律責(zé)任缺乏“國家規(guī)定”支持（法律法規(guī)和人大常委會(huì)、國務(wù)院制定的其他規(guī)定）。對(duì)于公募基金從業(yè)人員的“老鼠倉”行為，《證券投資基金法》已經(jīng)明確相關(guān)法律責(zé)任。針對(duì)私募基金，在《刑法》和《管理辦法》之間，卻空缺了可以在刑事層面論證的國家規(guī)定。

《私募條例》彌補(bǔ)了這一空缺，第三十條明確禁止私募基金管理人、私募基金托管人及其從業(yè)人員泄露因職務(wù)便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)。結(jié)合《刑法》第一百八十條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開信息交易罪的規(guī)定以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》，可以明確地將私募基金從業(yè)人員“老鼠倉”行為納入到刑法規(guī)制體系中。筆者認(rèn)為，隨著對(duì)私募基金“老鼠倉”的查處及移送司法機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的清晰化，未來可能會(huì)引發(fā)系列的“老鼠倉”行為的行政處罰甚至是刑事處罰。

為避免上述風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議私募機(jī)構(gòu)著重注意以下兩個(gè)合規(guī)要點(diǎn)：

關(guān)注員工的交易對(duì)手方、交易數(shù)量等信息，特別要防范員工內(nèi)部賬號(hào)的異常登錄。根據(jù)筆者處理相關(guān)案件的經(jīng)驗(yàn)，調(diào)查機(jī)關(guān)多從這些方面收集證據(jù)：員工賬號(hào)頻繁查詢未公開信息的異常行為，是否使用只供其使用的電腦查詢數(shù)據(jù)，員工的具體工作職責(zé)，賬號(hào)能查閱的信息范圍等。公司要防止員工利用內(nèi)部信息進(jìn)行不當(dāng)交易，就需要從這些方面入手，建立有效的監(jiān)控機(jī)制。

不僅要保密投資決策和交易指令，也要規(guī)范各類信息的發(fā)送方式。根據(jù)筆者處理案件的經(jīng)驗(yàn)，調(diào)查機(jī)關(guān)會(huì)重點(diǎn)收集信息傳遞的證據(jù)。他們會(huì)關(guān)注嫌疑人獲取內(nèi)部信息的途徑，與相關(guān)人員的身份關(guān)系，資金往來情況等，以證明其存在傳遞信息的條件。所以，公司要制定規(guī)范的信息管理制度，嚴(yán)格信息發(fā)放流程，避免內(nèi)部信息外泄，減少員工利用內(nèi)部信息進(jìn)行私自交易的空間。

金融行業(yè)在職務(wù)犯罪方面較為復(fù)雜，因?yàn)榘y行、證券、保險(xiǎn)、信托、基金等多個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，不同機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)范各有特點(diǎn)，律師處理這類案件需要同時(shí)具備法律和行業(yè)專業(yè)知識(shí)。對(duì)私募基金業(yè)來說，由于資金流轉(zhuǎn)的隱蔽和靈活性，資金實(shí)際投向和周轉(zhuǎn)問題一直是高發(fā)違法區(qū)?！端侥紬l例》第三十條和第五十五條明確禁止管理人及其員工侵占挪用基金財(cái)產(chǎn)，并設(shè)定了處罰措施。這進(jìn)一步強(qiáng)化了行業(yè)合規(guī)要求。

筆者認(rèn)為，需要明確區(qū)分私募基金從業(yè)人員的行政違規(guī)和刑事犯罪在挪用資金方面的界限，這樣私募機(jī)構(gòu)才能有針對(duì)性地進(jìn)行合規(guī)防范。以挪用資金罪為例，從行政法的角度，“挪用私募基金財(cái)產(chǎn)”是指管理人違反了投資協(xié)議，將基金投向了非約定范圍的項(xiàng)目或用途。而在《刑法》中,挪用資金罪是指“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”。

在刑法中的侵占挪用類犯罪中，“挪用”需要同時(shí)改變資金的用途和收益歸屬，即為了個(gè)人利益而挪用公司資產(chǎn)。如果經(jīng)過了集體決策，沒有實(shí)際損害投資人權(quán)益，僅將基金投向了非原協(xié)議規(guī)定的用途，可能會(huì)受到行政處罰，但不一定構(gòu)成犯罪。典型的挪用資金刑事案例是郭志挪用資金案【(2018)皖01刑終477號(hào)】，郭志作為基金的事務(wù)合伙人代表，進(jìn)行募集活動(dòng)，募集資金2735萬元進(jìn)入專用賬戶。其中300萬作為風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，但剩余2435萬違反資金用途，以資金托管為名義轉(zhuǎn)入另一家公司并最終轉(zhuǎn)入郭志個(gè)人賬戶，用于支付其他投資項(xiàng)目投資人收益、個(gè)人債務(wù)等。

有些基金的投資決策并非由專業(yè)團(tuán)隊(duì)研判決定，而是由實(shí)際控制人或高管私下決定投資方向和具體投資標(biāo)的，這既違反了投資決策的集體原則，也很容易隱藏利益輸送的風(fēng)險(xiǎn)?！端侥紬l例》第二十八條規(guī)定了私募基金管理人應(yīng)建立關(guān)聯(lián)交易制度，是對(duì)禁止利益沖突、利益輸送原則性規(guī)定的細(xì)化。

如對(duì)資金用途進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，確保符合業(yè)務(wù)需求；設(shè)置層級(jí)審批流程,控制不同額度的投資決策；制定資金提取制度，設(shè)定提取門檻和復(fù)核程序。通過合理制度規(guī)劃，確保投資決策、資金提取、資金運(yùn)用等部門實(shí)現(xiàn)互相制衡。另外，許多挪用資金案例都是因?yàn)楹诵馁~戶和印章管理漏洞所致。核心賬戶和印章的使用必須建立嚴(yán)格的審批流程，而非流于形式。通過完善制度，強(qiáng)化操作規(guī)范，可以塑造規(guī)范的基金文化，從源頭減少侵占挪用的風(fēng)險(xiǎn)。

復(fù)雜的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和頻繁的資金劃轉(zhuǎn)都會(huì)增加資金被挪用的風(fēng)險(xiǎn)。具體來說，每個(gè)產(chǎn)品最好只對(duì)應(yīng)一個(gè)資金賬戶，從原則上避免資金在多個(gè)賬戶間來回流轉(zhuǎn)。當(dāng)需進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)時(shí)，應(yīng)設(shè)置嚴(yán)格的審批流程，清晰劃轉(zhuǎn)原因和用途，進(jìn)行監(jiān)督盤問。同時(shí)，不同產(chǎn)品間最好建立起信息隔離墻，避免同一管理團(tuán)隊(duì)接觸多個(gè)產(chǎn)品的資金信息。另外，可以聘請(qǐng)第三方進(jìn)行審計(jì)，重點(diǎn)檢查資金劃轉(zhuǎn)的合規(guī)性和合理性。通過簡化產(chǎn)品設(shè)計(jì)、完善制度建設(shè)和增強(qiáng)監(jiān)督力度，可以有效降低侵占挪用風(fēng)險(xiǎn)。