
在政府投資項目或以國有資金投資的項目中,“以財政評審或以政府審計為準”條款較為常見。“財政評審”或“政府審計”作為監(jiān)控財政撥款與使用的行政措施及手段,是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督,其目的是實現(xiàn)國家對建設單位基本建設資金的監(jiān)督、管理。但是該自上而下的行政監(jiān)督(內控)措施,作為民事主體之間工程價款結算的依據(jù),雖能保證工程結算與預算、概算及項目審計等目標保持一致,但也導致了內部行政監(jiān)督“外溢”到民事法律關系中。鑒于內部行政監(jiān)督的單向性與民事活動的自治性和平等性存在天然差別,因此導致結算糾紛的可能性也相應增加。特別是建設方因超概算未調整概算、資金挪用、過程品質調差以及超規(guī)模建設導致實際結算價款與批復金額存在較大差異時,“財政評審”往往成為建設方拖延結算的借口。作者在“威科先行”數(shù)據(jù)庫檢索“財政評審”和“政府審計”關鍵詞,顯示截至2023年7月6日,與“財政評審”相關案件為5019件,與“政府審計”相關案件為6306件。
本文作者結合代理案件經驗,就此類案件糾紛的相關要點及風險規(guī)避措施等進行初步探究,以期明理致用。
《財政投資評審管理規(guī)定》第二條規(guī)定:“財政投資評審是財政職能的重要組成部分,財政部門通過對財政性資金投資項目預(概)算和竣工決(結)算進行評價與審查,對財政性資金投資項目資金使用情況,以及其他財政專項資金使用情況進行專項核查及追蹤問效,是財政資金規(guī)范、安全、有效運行的基本保證?!必斦顿Y評審工作由財政部門委托財政投資評審機構進行?!秾徲嫹ā返诙l規(guī)定:“審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執(zhí)行情況和決算,進行審計監(jiān)督?!?/span>
可見,財政評審作為財政資金合規(guī)使用的監(jiān)督規(guī)范,在工程完工后,由監(jiān)督機關委托專門的審計機構進行,程序上獨立于民事意義上的工程決算。
在(2020)最高法民申1044號案中,最高人民法院認為“再審申請人的投標等行為表明二者以審計文件為結算依據(jù)達成了一致,雖然后需簽訂的合同并沒有明確規(guī)定按照審計為依據(jù),但是根據(jù)相關法律法規(guī)應該以照招標文件為主,所以應該以審計作為結算依據(jù)?!?/span>——南陽建工集團、河南帝星投資有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書
某施工合同專用條款約定:“承包人須在工程竣工驗收合格后60天內報送(結算資料)......最終承包人根據(jù)監(jiān)理公司的審核意見重現(xiàn)編制完成工程結算報告;收到新的工程結算報告后由發(fā)包人提交審計部門進行結算審計?!苯ㄔO方主張該條為“財政評審條款”。法院審理認為:“以政府審計結果作為工程款價款的計算依據(jù)應以雙方合同有明確約定為前提......本案中......施工總承包合同及其他補充協(xié)議均未明確以政府審計作為結算的前提和依據(jù)......”,進而法院否定了建設單位以財政評審作為結算依據(jù)的主張。(摘自(2021)京01民初680號案)
律師認為,該專用條款雖然明確了“審計部門進行結算審計”,但是未明確是“財政評審”,也未明確該結果作為建設方、施工方的結算依據(jù),屬于“約定不明”的情形,推定為未約定。
雙方另簽結算書的,視為雙方達成一致意見,改變合同約定的結算方式。(2019)最高法民申1218號案中,最高人民法院認為:“在涉案工程竣工后,臨泉縣審計局進行了工程結算審計,但臨泉縣審計局的審計是其對工程建設單位的一種行政監(jiān)督行為,與涉案工程款的結算屬于不同性質的法律關系范疇,審計結論不能當然成為當事人之間結算的依據(jù),案涉工程款的確定應按照雙方當事人之間的約定和履行情況加以確定。在上述審計報告正式出具之前,肖春佑即在審定結算造價為92529283.65元的《竣工結算審定簽署表》上簽字,并注明“同意”,還加蓋鹽城二建公司印章,表明雙方當事人對工程結算達成一致意見,可以作為確定涉案工程價款的依據(jù)。此外,在雙方未就工程結算達成一致意見的情況下,采取司法鑒定手段明確工程款金額。但該種情況通常因為已超出合同約定的審計期限,仍未作出審計結論、評審意見,且承包人已通過訴訟方式向發(fā)包人主張工程款。
(2019)最高法民終136號案中,最高人民法院認為:“因工程施工資料不全等原因,涉案工程的審計工作進展緩慢,自2016年5月中海北方將結算資料交付唐山三島開始,截至本案訴訟發(fā)生時,已歷經兩年多的時間審計結論一直無法形成。一審法院雖未對造成無法正常審計問題在雙方當事人之間作出明確的責任認定,但是如果采信唐山三島關于支付款項必須嚴格依照合同約定以審計結論形成后才能確定時間節(jié)點的抗辯主張,在本案審計結論長期無法形成的特殊情況下,對中海北方明顯有失公允。鑒于唐山三島自2014年11月接收項目投入使用起,已經長達數(shù)年,一審法院判令其一次性全部支付剩余尚欠工程款,并無不妥。”
某生物制藥廠房按照一般廠房建設標準申報概算、發(fā)出標書,某建設公司響應并承建,2016年竣工。期間,因發(fā)包人對室內自流平、空調系統(tǒng)、殺菌系統(tǒng)、通風系統(tǒng)等進行品質調整,提高造價達到40%,但是發(fā)包方未申請調整項目概算,且明確表示以自有資金支付該部分費用(有工作聯(lián)系單)。項目經歷6年財政評審仍然無結論。
形成訴訟后,法院去函當?shù)刎斦块T詢問財政評審情況,財政部門回函發(fā)包人正在補充評審材料,財政評審正在進行中。最終,法院根據(jù)財政部門回函、發(fā)包人工作聯(lián)系單、未及時申請調整概算導致超概算部分無法審定的客觀事實,認定財政評審無法實現(xiàn),支持施工方根據(jù)現(xiàn)有結算資料結算的主張。
(2021)最高法民申1739號案中,最高院認為,“一般而言,人民法院審理工程價款結算糾紛案件中,如果當事人明確約定“竣工結算以審計部門評審結果為準”,則應尊重當事人的意思自由,按照約定處理;這并不影響人民法院對審計機構出具報告的合法性、合理性負有審查義務及權力,實踐中不宜不經審查就直接予以采納。如經審查,確有證據(jù)證明審計意見(或結論)存在明顯不真實、不客觀、不合理之處,該審計意見則不應作為認定案涉工程價款結算的依據(jù)?!?/span>
《2015年全國民事審判工作會議紀要》第49條也明確“承包人提供證據(jù)證明審計機關的審計意見具有不真實、不客觀情形,人民法院可以準許當事人補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的,應當準許當事人申請對工程造價進行鑒定”。
實踐中,使用財政資金項目,項目實施過程中簽署變更、索賠以及業(yè)主方品質調差或圖紙變更等原因導致工程決算超概算,且建設方因管理、領導免責等原因,工程施工過程中未及時申請調整概算,導致項目決算超概算,超概算部分資金未落實。為避免因此導致的工程款支付責任和管理責任,建設方往往會選擇濫用財政評審約定,生搬硬套地不計增量、變更工程,更不予計量洽商索賠部分金額,反映到財政評審上,必然導致少計工程量、清單項目不匹配等,評審結論經不住施工方質疑、法院司法審查。
政府投資項目或國有資金投資項目的承包人,由于處于弱勢地位,往往難以對抗發(fā)包人強加的財政評審條款。但是為避免雙方糾紛,仍然建議承包人嚴格按照合同約定及時提交竣工結算資料并留存遞交、簽收手續(xù)。針對合同約定以財政評審或政府審計為準的情形,建議細化如下事項:
1.明確發(fā)包人提起財政評審或政府審計的期限;
2.明確發(fā)包人遲延提起財政評審以及發(fā)包人原因導致不具備財政評審條件等情況下的替代措施;
3.明確發(fā)包人拖延結算、久拖不決的違約責任以及期間成本分配等;
4.關注財政資金撥付情況、使用情況,對于無爭議部分積極要求發(fā)包人支付,縮小爭議范圍、減少久拖不審帶來的資金成本壓力;
5.長期拖延無法審結的,適當選擇法律途徑,積極維權,避免久拖不決,擴大損失。
6.對于明顯不合理的財政評審結論,積極抗辯,在造價結論上進行說明,必要時提供補充鑒定等。
使用國有資金項目發(fā)包人,為避免財政評審結論與結算金額不一致,約定將財政評審結果作為結算依據(jù),雖然有其內在合理性,但不能濫用優(yōu)勢地位。為避免糾紛,建議:
1.財政評審條款必須明確、無異議,內容上明確:
(1)申報結算、過程審計非最終結算意見;
(2)為配合財政評審而向財政部門及其指定的審計機構出具的結算意見、結論等僅作為申報材料使用,不是結算的最終意見;
(3)財政評審意見與結論作為最終結算結論;
2.過程中的洽商變更、索賠、品質調差以及增項等做好前期預算控制,一旦超出原概算/預算10%的,及時申請調整概算/預算,避免因此導致超概算部分財政部門不予審計,無法安排資金或確定結算金額,承擔相應的違約責任;
3.避免項目匆忙上馬,建議施工圖、工程量清單、地勘資料、暫估與暫定項目盡可能明確、細化,對應建安成本經得住考驗,避免缺項、漏項導致對應建安成本不明確、未在工程量清單中考慮;
4.及時申報評審資料,避免財政評審期限過長或長期無法出具評審結論導致法院認為顯失公平或財政評審條件無法成就,突破財政評審限制,以其他方式計量結算款;
5.確保招投標程序合法,避免簽署“黑白合同”,招投標程序違法或招投標公示合同條款簽署的實質性條件背離招標公示合同,導致合同無效的,相應的財政評審結算條款也無效。
1.《審判監(jiān)督指導》2010年第4輯(總第34輯)審理法院:最高人民法院
財政評審中心作出的審核結論原則上不能作為工程結算依據(jù)——長春工業(yè)大學與吉林建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛抗訴案
案例要旨:依相關規(guī)定,含有國家財政性預算內資金投資的工程,結算時須報財政部門進行審查。但財政部門的審查結論只是其行使國家財政性資金監(jiān)督管理職能的依據(jù),不是當事人結算的法定依據(jù),工程價款的結算應依當事人間合法約定而確定。
2.《人民法院案例選》2017年第9輯(總第115輯)審理法院:遼寧省大連市中級人民法院
政府財政審核部門出具的工程相關經費的審定表,不影響雙方當事人之間的合同效力以及履行——大連世聯(lián)防水工程有限公司訴大連市星海灣開發(fā)建設管理中心建設工程施工合同糾紛案【案號:(2016)遼02民終1302號】
案例要旨:政府財政審核部門出具的工程相關經費的審定表是政府相關部門對政府工程建設單位基本建設資金的監(jiān)督管理,不影響雙方當事人之間的合同效力以及履行。
3.《人民法院案例選》2015年第4輯(總第94輯)審理法院:廣東省廣州市中級人民法院
當事人可以約定以財政評審報告作為工程結算依據(jù),法院應當審查財政評審報告的合理、合法性——廣東虹雨照明工程建設有限公司訴廣州市南沙區(qū)東涌鎮(zhèn)人民政府建設工程施工合同糾紛案【案號:(2014)穗中法民五終字第235號】
案例要旨:在審理政府投資項目的工程結算糾紛中,當事人明確約定以財政評審報告作為工程結算依據(jù),應尊重當事人的意思自由。但人民法院對財政評審的合法性、合理性均有審查義務及權力,不能單純予以采納,若財政評審報告明顯不合理則不應作為認定工程款結算的依據(jù)。
4.廣州仲裁委員會編:《建設工程仲裁案例選編》(第1輯),法律出版社2013年版.
財政部門的評定審核結果不能直接作為工程的結算依據(jù),但雙方以明確的意思表示(合同明確約定或合同雖無約定但雙方事后確認)同意財政評審結果作為結算依據(jù)的除外——某大學與深圳市某公司關于建設工程合同糾紛案
案例要旨:財政部門對財政投資的評定審核是國家建設單位與承建單位基本建設資金的監(jiān)督管理,不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。但是,建設合同中明確約定以財政投資審核結論作為結算依據(jù)的,審核結論應當作為結算的依據(jù)。
5.楊心忠、柳適思、趙蕾:《建設工程合同糾紛裁判思路》,法律出版社2014年版,第175頁
財政評審中心出具的審核結論不是建設工程價款結算的法定依據(jù),但可以是約定依據(jù)。對此(財政評審中心出具的審核結論能否作為工程價款結算的依據(jù)),實踐中有不同觀點。第一種觀點認為,財政評審中心出具的審核結論是具體行政行為,該審核結果應作為工程價款的法定結算依據(jù),對雙方當事人均有法律約束力。若當事人對該審核報告有異議,可依法通過申請行政復議或提起行政訴訟的方式進行權利救濟。第二種觀點則認為,財政評審中心出具的審核結論不是處理平等民事主體之間合同糾紛的法定依據(jù)。在民事訴訟中,其只能作為一般民事證據(jù)對待。
我們認為,第二種觀點是正確的。具體分析如下:
(1)建設工程施工合同糾紛常見的爭議焦點是以什么為標準確定工程價款數(shù)額。建設工程施工合同主體為發(fā)包人和承包人,并不涉及案外人,為平等民事主體之間的民事權益糾紛。既然是平等民事主體之間的權利義務糾紛,在不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形下,就應當尊重當事人在民事合同中體現(xiàn)出的真實意思表示,即施工合同中有關當事人權利義務的約定內容。合同有效,就應當按照約定內容全面實際履行,當事人不能擅自改變合同約定變更履行,也不準許案外人介入民事合同中以公權力改變合同約定。
《招標投標法》第45條第2款規(guī)定,“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任”;第46條規(guī)定,“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”。財政評審中心以審核結論改變合同約定的結算條款的行為違反了上述法律規(guī)定。基于此,人民法院應按照《建設工程施工合同》約定作為裁判依據(jù),否則,也違反了《招標投標法》的規(guī)定。
(2)如果對財政評審中心的審核結論賦予強制力,作為結算依據(jù)直接采信,將導致這樣一個結果,即財政部門有權決定工程結算金額,改變民事合同約定內容,這顯然與社會主義市場經濟規(guī)律的本質要求相悖,與合同法精神相悖,違反平等自愿、等價有償、誠實信用的民法原則。在簽約階段,合同當事人很難預測在履行合同中還會不會出現(xiàn)行政機關依行政職權改變合同約定、變更合同條款的情形發(fā)生;如果出現(xiàn)這種情況,對承包人而言是不公正的,也難以保障交易安全。如賦予財政評審中心作出的審核結論以效力,允許以此作為變更合同履行的依據(jù),通過合同約定工程結算方式、價款履行的必要性就值得研究了。
(3)財政評審中心為事業(yè)單位,行使部分財政監(jiān)管職能。根據(jù)財政部《關于加強建設項目工程預(結)算審查管理工作的通知》的規(guī)定,財政評審中心主要職責是對國家財政投資項目實施監(jiān)督檢查,檢查監(jiān)督建設單位有無違法違紀行為,但這種監(jiān)督職能不能延伸到民事領域,改變民事合同約定的內容。財政評審中心所出具的審核結論是行政決定,不是人民法院據(jù)以審理民事案件的法定依據(jù)。在民事案件中,財政評審中心作出的審核結論性質為民事證據(jù),若當事人約定以此作為工程結算依據(jù)的,通過當事人意思自治,該審核結論已經轉化為有效合同組成部分,應當成為人民法院的裁判依據(jù)。
(4)財政評審中心的審核結論是依據(jù)財政部《關于加強建設項目工程預(結)算審查管理工作的通知》文件作出的,該通知屬政府一般規(guī)范性文件,經查證已失效,已經不能作為行政執(zhí)法依據(jù),更談不上作為民事案件的裁判依據(jù)。
1.《2015年全國民事審判工作會議紀要》(2015年4月征求意見稿)
七、關于建設工程施工合同糾紛案件(二)關于工程價款問題
49.依法有效的建設工程施工合同,雙方當事人均應依約履行。除合同另有約定,當事人請求以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論作為工程價款結算依據(jù)的,一般不予支持。合同約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據(jù)的,應當遵循當事人締約本意,將合同約定的工程價款結算依據(jù)確定為真實有效的審計結論。承包人提供證據(jù)證明審計機關的審計意見具有不真實、不客觀情形,人民法院可以準許當事人補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的,應當準許當事人申請對工程造價進行鑒定。
2.《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》
三、審計結論、財政評審意見作為結算依據(jù)的相關問題
20.政府投資和以政府投資為主的建設項目,合同明確約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據(jù)的,財政部門審計部門等對工程款的審核、審計,應當作為結算依據(jù)。
22.在雙方當事人已經通過結算協(xié)議確認了工程結算價款并已基本履行完畢的情況下,國家審計機關作出的審計結論或財政評審意見,不影響雙方結算協(xié)議的效力。
3.《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
10、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據(jù)的如何處理?
當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據(jù)的,按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結論,當事人申請進行司法鑒定的,可以準許。
4.《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二) 》
第十條 政府投資和以政府投資為主的建設項目,當事人在合同中約定以審計機關出具的審計報告、財政評審機構出具的評審結論作為工程價款結算依據(jù),發(fā)包人請求依據(jù)審計報告、評審結論結算工程價款的,予以支持。
5.最高人民法院關于人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中如何認定財政評審中心出具的審核結論問題的答復((2008)民一他字第4號)
福建省高級人民法院:
你院(2007)閩民他字第12號請示收悉。關于人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中如何認定財政評審中心出具的審核結論問題,經研究,答復如下:
財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設單位基本建設資金的監(jiān)督管理,不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。但是,建設合同中明確約定以財政投資的審核結論作為結算依據(jù)的,審核結論應當作為結算的依據(jù)。
二〇〇八年五月十六日
6.最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見〔2001〕民一他字第2號
河南省高級人民法院:
你院“關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的請示”收悉。經研究認為,審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督,不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下,才能將審計結論作為判決的依據(jù)。
2001年04月02日
7.審計署關于印發(fā)政府投資項目審計規(guī)定的通知 (審投發(fā)〔2010〕173號)
各省、自治區(qū)、直轄市審計廳(局),解放軍審計署,各計劃單列市、新疆生產建設兵團審計局,署機關各單位、各特派員辦事處、各派出審計局:
為進一步加強政府投資項目審計工作,規(guī)范政府投資項目審計行為,根據(jù)《中華人民共和國審計法》、《中華人民共和國審計法實施條例》和《中華人民共和國國家審計準則》等有關法律法規(guī),審計署研究并制定了《政府投資項目審計規(guī)定》?,F(xiàn)予以印發(fā),請認真貫徹執(zhí)行。執(zhí)行中如有問題,請及時反饋。
二〇一〇年十二月三十一日
8.關于地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據(jù)有關規(guī)定提出的審查建議的復函(法工備函[2017]22號)
中國建筑業(yè)協(xié)會:
你會 2015 年 5 月提出的對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據(jù)有關規(guī)定進行審查的建議收悉。我們對有關審計的地方性法規(guī)進行了梳理,并依照立法法第九十九條第二款的規(guī)定對審查建議提出的問題進行了研究,征求了全國人大財經委、全國人大常委會預工委、國務院法制辦、財政部、住房城鄉(xiāng)建設部、審計署、國資委、最高人民法院等單位的意見,并赴地方進行了調研,聽取了部分地方人大法制工作機構、政府有關部門、人民法院和建筑施工企業(yè)、律師、學者等方面的意見。在充分調研和征求意見的基礎上,我們研究認為,地方性法規(guī)中直接以審計結果作為竣工結算依據(jù)和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據(jù)的規(guī)定,限制了民事權利,超越了地方立法權限,應當予以糾正。
我們已經將全國人大常委會法工委《對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據(jù)有關規(guī)定的研究意見》印送各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會。目前,有關地方人大常委會正在對地方性法規(guī)中的相關規(guī)定自行清理、糾正,我們將持續(xù)予以跟蹤。
感謝你們對國家立法和監(jiān)督工作的關心和支持。特此函復。
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