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近年來，隨著中國企業(yè)出海項目的增加，中國企業(yè)涉及跨國商業(yè)賄賂風險日益上升。本文旨在分析中國刑法目前對跨國商業(yè)賄賂行為的規(guī)制，以及以美國FCPA為主的國際反跨國商業(yè)賄賂現(xiàn)狀，為中國出海企業(yè)提供刑事合規(guī)建議。

一、中國《刑法》對跨國商業(yè)賄賂行為的規(guī)制

近年來，中國在跨國商業(yè)賄賂方面的立法和執(zhí)法逐漸成熟。國際層面，中國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》，通過《北京反腐敗宣言》和《金磚國家拒絕腐敗避風港倡議》，發(fā)起《廉潔絲綢之路北京倡議》等主張，制定《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》等文件。國內(nèi)刑法層面，《中華人民共和國刑法修正案（八）》于2011年增設“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”（第164條第2款）。

2023年10月24日，最高人民法院公布了一個標志性案例，即奚某、周某對外國公職人員行賄案。前中某集團有限公司新加坡分公司總經(jīng)理奚某伙同該公司副總經(jīng)理周某，為謀取不正當商業(yè)利益，三次向新加坡公職人員行賄22萬新加坡元。二人的行為構(gòu)成對外國公職人員行賄罪，法庭以對外國公職人員行賄罪，判處二人有期徒刑二年，并處罰金。

該案不僅強化了中國對于境外發(fā)生的涉及中國公民或企業(yè)商業(yè)賄賂行為的司法管轄，而且伴隨《刑法修正案（十二）》有關行賄罪的更有力打擊，我們有理由預見更多此類案件的出現(xiàn)。

二、美國《反海外腐敗法》為主的國際反跨國商業(yè)賄賂現(xiàn)狀

自1970年代美國實施《反海外腐敗法》（FCPA）以來，該法成為國際商業(yè)賄賂領域的關鍵法規(guī)，并為全球范圍內(nèi)類似法律的制定樹立了典范。此外，國際社會也在積極推動反腐敗立法的發(fā)展，如2003年的《聯(lián)合國反腐敗公約》和2007年世界銀行對制裁規(guī)則的修訂。隨著時間的推移，各國不斷加強對商業(yè)賄賂的打擊力度。例如，英國的《反賄賂法》和法國的《薩賓第二法案》都要求企業(yè)建立有效的合規(guī)體系，以避免刑事責任。

美國司法部（DOJ）和證券交易委員會（SEC）在執(zhí)行FCPA時，對違法行為施加了更嚴格的處罰。DOJ負責監(jiān)督非上市企業(yè)對反賄賂條款的執(zhí)行以及刑事控告；SEC則監(jiān)督上市企業(yè)對反賄賂及會計條款的執(zhí)行。違反FCPA的企業(yè)和個人面臨嚴重的民事和刑事責任，包括巨額罰款、沒收非法所得，甚至高管可能面臨刑事監(jiān)禁。美國檢察官常通過多重罪名起訴，提高起訴刑期，迫使涉事主體達成認罪協(xié)議。

此外，隨著中美經(jīng)濟聯(lián)系加深，中國企業(yè)成為美國執(zhí)法機關的關注焦點。《中國行動倡議》強化了對違反FCPA的中國企業(yè)和個人的追訴。

面對FCPA指控，中國企業(yè)高管常面臨是否前往美國應訴的艱難選擇。一旦涉嫌違規(guī)，他們可能受到美國法院的長臂管轄。根據(jù)《反托拉斯法國際實施指南》，若外國交易對美國產(chǎn)生重大且可預見的影響，不論發(fā)生地，均可受到美國法院管轄。選擇應訴可能意味著高昂的法律費用和潛在的監(jiān)禁風險；反之，則可能導致在美資產(chǎn)被凍結(jié)或沒收，且需警惕可能的逮捕行動。

2022年11月，廣州富力地產(chǎn)聯(lián)合創(chuàng)始人張力因在舊金山的地產(chǎn)項目中涉嫌行賄而在英國被捕。經(jīng)過大約六個月的引渡斗爭，他同意在條件保釋下被引渡至美國，并最終與檢察官達成協(xié)議：在三年后撤銷指控，條件是承認不當行為并支付罰款。這一案例凸顯了《反海外腐敗法》下美國執(zhí)法機關的強勢實踐，以及美國法律在全球范圍內(nèi)的長臂管轄能力。

三、中國企業(yè)出海反商業(yè)賄賂合規(guī)建議

在全球反腐敗法治環(huán)境日益嚴峻的背景下，中國企業(yè)應采取系列措施以強化其反商業(yè)賄賂合規(guī)體系，以適應國際市場的法律要求。

首先，企業(yè)應構(gòu)建全面的合規(guī)管理體系，以確保其操作與中國的《刑法》、《監(jiān)察法》、《反不正當競爭法》以及海外業(yè)務所涉及國家的相關法律（如美國《反海外腐敗法》和英國《反賄賂法案》）的一致性。這包括高層重視、合規(guī)組織、資源投入、風險評估、合規(guī)政策體系、流程管控、培訓與溝通、監(jiān)督與改進等核心要素。

其次，持續(xù)的高層承諾和組織架構(gòu)優(yōu)化。中國出海企業(yè)的高層管理層應作出明確的合規(guī)承諾，比如通過公開信件、內(nèi)部座談等方式傳達對反商業(yè)賄賂合規(guī)的重視。同時，可以建立一個全覆蓋的組織架構(gòu)，其中合規(guī)管理委員會作為公司反商業(yè)賄賂合規(guī)的最高管理機構(gòu)，確保政策的有效實施和監(jiān)督。

最后，企業(yè)應在全球范圍內(nèi)進行風險評估和管理，不斷投入必要的資源以控制合規(guī)風險。這包括但不限于人力、物力和技術(shù)資源的投入，以及通過信息化流程控制、系統(tǒng)化培訓、獨立監(jiān)督等手段確保風險的有效管控。通過繪制全球風險地圖并定期進行風險評估，可以確保對賄賂風險的及時、全面和準確識別、評估與管控。