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根據(jù)《刑法》第一百八十條規(guī)定，成立內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體之一是非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員。但是，在實(shí)踐中，行為人經(jīng)常辯解系被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息而非非法獲取，不符合構(gòu)成本罪的主體要件。通過查閱相關(guān)參考案例，并梳理本罪的立法解釋規(guī)范，本文將對(duì)被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息應(yīng)否認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人員展開分析，以期對(duì)該罪名的認(rèn)識(shí)提供參考。

 一 、案例引入[1]

裁判要旨：

與證券交易內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，無論是主動(dòng)獲取還是被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息，均屬于非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員。 

案例來源：

上海市高級(jí)人民法院參考性案例第109號(hào)：顧某內(nèi)幕交易案

基本案情：

郭某系北京知行銳景科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“知行銳景”）的股東之一。北京慧聰國(guó)際資訊有限公司（以下簡(jiǎn)稱“慧聰網(wǎng)”）實(shí)際擁有知行銳景的控制權(quán)。2015年12月28日或29日，郭某與上海鋼聯(lián)電子商務(wù)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“上海鋼聯(lián)”）董事長(zhǎng)朱某在江西省南昌市就上海鋼聯(lián)收購(gòu)慧聰網(wǎng)控股的“中關(guān)村在線”網(wǎng)站優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)進(jìn)行了商議并達(dá)成初步意向，后雙方開展了多次磋商。2016年2月25日，上海鋼聯(lián)發(fā)布重大事項(xiàng)停牌公告；同年4月27日，上海鋼聯(lián)發(fā)布公告，擬通過發(fā)行股份及支付現(xiàn)金方式購(gòu)買慧聰網(wǎng)控股的知行銳景100%股權(quán)。

郭某作為上述內(nèi)幕信息的知情人員，于2015年底或2016年1月初，將“上海鋼聯(lián)擬收購(gòu)慧聰網(wǎng)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)”等內(nèi)幕信息泄露給被告人顧某。顧某郭某相識(shí)多年，在借貸業(yè)務(wù)上有合作，關(guān)系較好。2016年1月至2月期間，顧某通過他人證券賬戶合計(jì)買入“上海鋼聯(lián)”股票，成交金額人民幣766.70萬余元，后賣出后獲利126.65萬元。

裁判理由：

根據(jù)《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《內(nèi)幕交易刑事解釋》）第二條的規(guī)定，非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員包括三類人員，即非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員、特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員和積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員。

特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員，是指內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的人員。即獲取信息的手段行為未必是非法的，但其作為特定身份的人員不應(yīng)獲取內(nèi)幕信息。內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，因其獲取內(nèi)幕信息具有天然的便利條件，因此，加大對(duì)內(nèi)幕信息的保密力度，除了強(qiáng)化內(nèi)幕信息知情人員的保密力度外，還應(yīng)設(shè)置內(nèi)幕信息知情人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人員的保密義務(wù)。根據(jù)《內(nèi)幕交易刑事解釋》第二條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人員，無論是主動(dòng)獲取還是被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息，均屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。

本案中，顧某與涉案內(nèi)幕信息知情人員郭某相識(shí)多年，在借貸業(yè)務(wù)上有合作，關(guān)系較好，顧某屬于與郭某關(guān)系密切的人員。郭某作為內(nèi)幕信息知情人員，向顧某泄露了該內(nèi)幕信息；顧某作為與郭某關(guān)系密切的人員，從郭某處獲取了不應(yīng)該獲取的內(nèi)幕信息，根據(jù)《內(nèi)幕交易刑事解釋》第二條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，無論是主動(dòng)獲取還是被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息，其都屬于特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員。

 二、分析討論

被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息人員主要分為兩類：一類是內(nèi)幕信息知情人近親屬或關(guān)系密切人；另一類是內(nèi)幕信息知情人或關(guān)系密切人之外的人員。因此，對(duì)于被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息人員是否屬于非法獲取內(nèi)幕信息人員應(yīng)該分情況討論。

（一）當(dāng)被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息人員系內(nèi)幕信息知情人近親屬或關(guān)系密切人時(shí)，在相關(guān)交易行為明顯異常且無正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源的情況下，無論主動(dòng)還是被動(dòng)獲取，均屬于非法獲取內(nèi)幕信息人員

根據(jù)《內(nèi)幕交易刑事解釋》第二條規(guī)定，“具有下列行為的人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的’非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員’：……（二）內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的。”據(jù)此，對(duì)于內(nèi)幕信息知情人近親屬或關(guān)系密切人，在認(rèn)定其應(yīng)否屬于非法獲取內(nèi)幕信息人員時(shí)，無須查明其獲取內(nèi)幕信息的具體方式，而是采取推定的方式予以認(rèn)定。即只要近親屬或關(guān)系密切人，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)進(jìn)行了相關(guān)證券交易，且相關(guān)交易行為異常，沒有正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源時(shí)，均一律認(rèn)定其屬于非法獲取內(nèi)幕信息人員。即使是被動(dòng)獲取，包括內(nèi)幕信息知情人主動(dòng)告知，在滿足內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)交易行為異常的情況下，也將被推定為非法獲取內(nèi)幕信息人員。

簡(jiǎn)言之，認(rèn)定近親屬或關(guān)系密切人屬于非法獲取內(nèi)幕信息人員，僅需滿足如下條件：

一是，內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)交易；

二是，交易行為明顯異常；

三是，無正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源。

（二）當(dāng)被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息人員系內(nèi)幕信息知情人近親屬或關(guān)系密切人之外的人時(shí)，即使其主觀明知被動(dòng)獲取的內(nèi)幕信息的性質(zhì)、來源，實(shí)際也進(jìn)行了相關(guān)交易或再次泄漏了內(nèi)幕信息，也不宜認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人員

首先，根據(jù)《刑法》第一百八十條、《內(nèi)幕交易刑事解釋》第二條規(guī)定，成立內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體只有兩類，即內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息的人員。對(duì)于被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息的人員，其本身不具有保守內(nèi)幕信息秘密的義務(wù)，其得到該內(nèi)幕信息的手段不具有非法性。因此，即使其明知其被動(dòng)獲取的信息屬于內(nèi)幕信息，也進(jìn)行了相關(guān)交易或者再次泄漏，但是按照罪刑法定原則，不宜將內(nèi)幕信息知情人近親屬或關(guān)系密切人之外的被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息人認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人員。舉重以明輕，當(dāng)被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息人員主觀不明知內(nèi)幕信息的性質(zhì)，或者不明知系他人非法泄漏，更不能認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人員。

其次，如果前述被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息的人員與傳遞信息的人員具有內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，則可能構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的共犯[2]。比如，向其傳遞內(nèi)幕信息的人員屬于內(nèi)幕信息知情人或者非法獲取內(nèi)幕信息人員，在向其傳遞內(nèi)幕信息時(shí)告知其進(jìn)行內(nèi)幕交易分配利潤(rùn)，或者告知其再次向他人泄漏內(nèi)幕信息，則可能成立內(nèi)幕交易、泄漏內(nèi)幕信息罪的共犯。

 三 、辯護(hù)及合規(guī)要點(diǎn)

（一）內(nèi)幕信息知情人近親屬或關(guān)系密切人負(fù)有超出一般人的保密義務(wù)

根據(jù)前述分析，作為內(nèi)幕信息知情人的近親屬或關(guān)系密切人具有天然的接觸內(nèi)幕信息的便利，其在獲取內(nèi)幕信息后負(fù)有超出一般人的保密義務(wù)。因此，此類人員在進(jìn)行證券或期貨交易時(shí)，要保持高度的警惕性，避免從知情人處獲取任何內(nèi)幕信息，即使被動(dòng)了解到相關(guān)內(nèi)幕信息，也堅(jiān)決杜絕一切與該內(nèi)幕信息相關(guān)的任何交易。

（二）內(nèi)幕信息知情人近親屬范圍可能超出《刑事訴訟法》所規(guī)定“近親屬”范圍

根據(jù)《刑事訴訟法》一百零八條第（六）項(xiàng)規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但是，《內(nèi)幕交易刑事解釋》第二條第（二）項(xiàng)在規(guī)定特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息人員時(shí)，涵蓋近親屬或關(guān)系密切人。其立法目的是強(qiáng)化與內(nèi)幕信息知情人密切接觸人員的保密義務(wù)，如果僅僅限定在《刑事訴訟法》所規(guī)定的“近親屬”范圍，顯然會(huì)縮小設(shè)置保密義務(wù)的人員范圍，不符合立法目的。另外，從實(shí)踐認(rèn)定角度看，若即使近親屬不屬于《刑事訴訟法》所規(guī)定的“近親屬”范圍，也可能被認(rèn)定為關(guān)系密切人員。因此，筆者認(rèn)為，內(nèi)幕信息知情人近親屬的范圍可能超出了《刑事訴訟法》所規(guī)定的“近親屬”范圍，應(yīng)該涵蓋有祖父母、外祖父母、孫、外孫等全部近親屬。

（三）對(duì)于內(nèi)幕信息知情人關(guān)系密切人的認(rèn)定可能存在較大的司法裁量空間

立法者給內(nèi)幕信息知情人關(guān)系密切人設(shè)置保密義務(wù)的邏輯是，立法者認(rèn)為關(guān)系密切人在獲取內(nèi)幕信息的便利程度上，與內(nèi)幕信息知情人的近親屬具有同等條件。因此，需要給此類人員設(shè)置保密義務(wù)。在實(shí)踐中，部分非近親屬人員可能會(huì)以非關(guān)系密切人進(jìn)行抗辯，但最終能否認(rèn)定屬于關(guān)系密切人往往具有較大的司法裁量空間。裁量人員通常會(huì)根據(jù)是否存在共同利益、共同生活、交往頻率、上下級(jí)關(guān)系等因素綜合認(rèn)定。比如，前述案例中交易人與知情人之間存在資金借貸業(yè)務(wù)合作關(guān)系，且認(rèn)識(shí)多年，被認(rèn)定為關(guān)系密切人。

（四）認(rèn)定近親屬或關(guān)系密切人為非法獲取內(nèi)幕信息人員，還需要滿足其在敏感期內(nèi)交易異常以及無正當(dāng)理由或正當(dāng)來源的要件

認(rèn)定行為人系近親屬或關(guān)系密切人員系非法獲取內(nèi)幕信息人員，需要結(jié)合行為人具體的交易背景來認(rèn)定。只有當(dāng)近親屬或關(guān)系密切人員，同時(shí)滿足相關(guān)交易發(fā)生在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，且存在交易異常、沒有正當(dāng)理由或正當(dāng)內(nèi)幕信息來源時(shí)，才能認(rèn)定為非法獲取人員。如果不滿足限定條件，則依然無法認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人員。

●參考文獻(xiàn)：

[1]見上海市高級(jí)人民法院2021年第一批參考性案例，參考性案例第109號(hào)：顧某內(nèi)幕交易案。

[2]苗有水 ,劉曉虎（最高人民法院）:《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用。