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引言

2020年1月1日，《外商投資法》及其實施條例（合稱“《外商投資法》”）同步實施，廢止了原來的外資三法，三法合一，開啟了中國外資監(jiān)管體系的2.0時代。在新的外資監(jiān)管體系下，外商投資企業(yè)在公司組織形式、治理結(jié)構(gòu)、運營規(guī)則等方面需符合《公司法》的規(guī)定。自1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（“《合資法》”）出臺起算，外資三法已經(jīng)實施了四十年，大量存量外資企業(yè)不可能一蹴而就地適用《公司法》，新的外資監(jiān)管體系允許外資企業(yè)在《外商投資法》實施后的五年內(nèi)逐步調(diào)整其組織形式和治理結(jié)構(gòu)。

2023年12月29日，新《公司法》出臺，將于2024年7月1日起施行。這意味著外資企業(yè)在進行治理結(jié)構(gòu)調(diào)整時需同步考慮新《公司法》的規(guī)定。換言之，由于外資企業(yè)“遇上”新《公司法》，對于尚未按照《外商投資法》和現(xiàn)行《公司法》進行調(diào)整的外資企業(yè)而言，其治理結(jié)構(gòu)等方面需要完成從原外資三法直接向新《公司法》的換擋切換。

就外資企業(yè)如何順利切換至新《公司法》模式、新《公司法》給外資企業(yè)帶來哪些機遇和挑戰(zhàn)，針對外資企業(yè)關(guān)注較多的問題，我們將通過系列文章進行初步探討，以期助力外資企業(yè)在過渡期截止日之前順利完成模式切換。

本篇作為系列文章的第一篇，將通過中外合資經(jīng)營企業(yè)（“合資企業(yè)”）修訂章程的視角，探討合資企業(yè)進行治理架構(gòu)調(diào)整時需要重點考慮的主要問題。

一、緊迫的時間表

《外商投資法》規(guī)定的過渡期自2020年1月1日開始，為期五年，將于2024年12月31日截止。外資企業(yè)需要在五年的過渡期內(nèi)，根據(jù)《公司法》調(diào)整其治理結(jié)構(gòu)等，實現(xiàn)“外資企業(yè)”與“內(nèi)資企業(yè)”并軌。雖然臨近五年過渡期的最終截止日，依然有大量合資企業(yè)尚未根據(jù)現(xiàn)行《公司法》調(diào)整其治理結(jié)構(gòu)、修改章程。

在外資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)應(yīng)調(diào)未調(diào)的窗口期，業(yè)界期待已久的新《公司法》頒布。在某種程度上，新《公司法》重塑了公司治理結(jié)構(gòu)，在強調(diào)職工權(quán)利保護的同時，為公司經(jīng)營提供了更大的自治空間，使得公司可基于自身實際情況構(gòu)建可繁可簡的治理結(jié)構(gòu)。雖然新《公司法》并未規(guī)定現(xiàn)有存續(xù)公司按照最新要求調(diào)整治理結(jié)構(gòu)的時間表，但尚未根據(jù)現(xiàn)行《公司法》進行治理結(jié)構(gòu)調(diào)整的合資企業(yè)與其他公司面臨的情況卻有所不同，其需要在《外商投資法》的監(jiān)管框架下在年底之前根據(jù)《公司法》完成治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整。新《公司法》將在一個多月后生效，考慮到治理結(jié)構(gòu)調(diào)整的復雜性，尚未進行相應(yīng)調(diào)整的合資企業(yè)在短期內(nèi)按照現(xiàn)行《公司法》調(diào)整、再根據(jù)新《公司法》再次調(diào)整的做法不具有現(xiàn)實意義。因此，這類合資企業(yè)可以考慮在今年年底之前按照新《公司法》調(diào)整治理結(jié)構(gòu)。

對于尚未根據(jù)現(xiàn)行《公司法》進行治理結(jié)構(gòu)調(diào)整的合資企業(yè)來講，完成上述調(diào)整的窗口期只有七個多月，不適時調(diào)整將面臨一定的行政監(jiān)管措施。具體而言，如合資企業(yè)未在2025年1月1日之前依據(jù)《公司法》完成對治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，且未依法申請變更登記、章程備案或者董事備案，主管登記機關(guān)將暫停辦理其他登記事項的變更登記或者備案，并將企業(yè)未進行治理結(jié)構(gòu)調(diào)整時相關(guān)情形予以公示。上述凍結(jié)和公示措施不但會對企業(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生不利影響，還會損害企業(yè)的聲譽。

考慮到治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整可能會打開“潘多拉”魔盒，牽一發(fā)而動全身，早年設(shè)立的合資企業(yè)的股東可能需要重新審視多年前簽署的合資合同和章程，甚至就某些商業(yè)安排開展全面的談判，在幾個月內(nèi)完成治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整并非易事，需要盡早啟動。

二、治理結(jié)構(gòu)調(diào)整的重要考量

治理結(jié)構(gòu)是公司章程中的重要組成部分，也是合資企業(yè)向新《公司法》模式切換不得不考慮的主要內(nèi)容。根據(jù)《合資法》及其實施條例設(shè)立且尚未調(diào)整治理結(jié)構(gòu)的合資企業(yè)，其治理結(jié)構(gòu)與根據(jù)《公司法》設(shè)立的公司存在較大區(qū)別，如下圖所示：

首先，在治理結(jié)構(gòu)設(shè)置上，兩者有比較直觀的區(qū)別。合資企業(yè)不設(shè)股東會，采用兩層的治理架構(gòu)，包括董事會和管理層，董事會是最高權(quán)力機構(gòu)，行使決策權(quán)。而《公司法》下的企業(yè)治理架構(gòu)簡稱“三會一層”，即由股東會、董事會和管理層組成的三層架構(gòu)，外加監(jiān)事會；股東會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，行使重大事項的決策職能；董事會對股東會負責，執(zhí)行股東會的決策并就董事會法定事項進行決策。因此，合資企業(yè)的董事會與《公司法》下的董事會存在重大區(qū)別：

（1） 合資企業(yè)的董事會某種程度上承擔了《公司法》下股東會與董事會的雙重職能；

（2） 合資企業(yè)的董事由股東直接委派，而非由股東會選舉產(chǎn)生，董事也存在身份競合，即同時是股東代表和公司董事。因此在股東利益和合資企業(yè)利益不完全一致時，可能會產(chǎn)生利益沖突的問題。

其次，《合資法》規(guī)定，決策涉及合資企業(yè)經(jīng)營的若干重大事項，如章程修改、企業(yè)解散、增減注冊資本等需要出席董事會會議的董事一致決；這與《公司法》中的規(guī)定也不同。不論在現(xiàn)行《公司法》抑或新《公司法》下，相關(guān)事項均屬于股東會的決策事項，且須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東贊成通過。

基于上述重大差別，結(jié)合新《公司法》對現(xiàn)行《公司法》中治理結(jié)構(gòu)部分的修改，合資企業(yè)在調(diào)整治理結(jié)構(gòu)時，需要考慮諸多事項，包括最高權(quán)力機構(gòu)調(diào)整為股東會、董事會職權(quán)拆分、董事會人數(shù)和議事規(guī)則、確定是否設(shè)立監(jiān)事會或監(jiān)事、確定法定代表人是否調(diào)整以及董事會或監(jiān)事會是否應(yīng)當有職工代表等。

考慮到合資企業(yè)在治理結(jié)構(gòu)方面與《公司法》下設(shè)立的公司之間的差別，尤其需要特別考慮以下三個主要方面：

(1) 合資企業(yè)董事會職權(quán)的拆分

合資企業(yè)董事會職權(quán)的拆分是治理結(jié)構(gòu)調(diào)整中最復雜的部分，但并非無章可循。簡單來說，拆分原則就是“股東會的歸股東會”，“董事會的歸董事會”，即將合資企業(yè)章程中規(guī)定的董事會的職權(quán)根據(jù)新《公司法》中股東會、董事會的法定職權(quán)事項分別歸類，而后分別納入股東會、董事會的職權(quán)范圍；對于非兩者法定職權(quán)范圍的事項，合資企業(yè)可以根據(jù)實際情況自主決定是由股東會或董事會行使相關(guān)職權(quán)。

舉例來說，上文提到的董事會一致決的事項，涉及公司經(jīng)營存續(xù)等重大問題，屬于《公司法》下股東會的法定職權(quán)，則需要納入新章程中的股東會職權(quán)。在余下董事會決策事項中，如無其他屬于股東會職權(quán)事項，則可作為董事會職權(quán)事項予以保留。對于諸如重大合同、重大訴訟之類重要經(jīng)營事項，決策權(quán)究竟提至股東會或保留在董事會層面，需要根據(jù)每家公司的實際經(jīng)營情況予以確定。

(2) 表決權(quán)安排

表決安排一直是股東之間博弈、制衡的焦點。表決權(quán)安排的設(shè)計必須慎重，周全、計長遠；表決權(quán)安排瑕疵可能會導致公司僵局，嚴重影響公司的經(jīng)營發(fā)展。

新《公司法》與《合資法》項下的表決機制差別較大。新《公司法》下設(shè)定了兩層表決機制，股東會按出資比例來表決，董事會按人數(shù)來表決，一人一票。而合資企業(yè)通常實施的是董事會按人數(shù)表決的機制。上述差別決定了合資企業(yè)的股東“不得不”重新審視原來章程中的表決安排，并確定是否需要調(diào)整以及如何調(diào)整。由此產(chǎn)生的“審視”機遇可能會導致表決權(quán)安排成為合資企業(yè)調(diào)整治理結(jié)構(gòu)的過程中股東之間比較容易產(chǎn)生爭議的事項。

為盡量避免爭議，可以在設(shè)計表決權(quán)安排時采用“實質(zhì)”上與原章程中效果一致的安排。同樣以上文提到的幾個董事會一致決事項為例，這些事項在《公司法》下屬于三分之二的絕對多數(shù)決事項，是否意味著在修改章程時可以直接適用三分之二的絕對多數(shù)決呢？表決安排的實質(zhì)大于形式，取決于簡單地套用三分之二的絕對多數(shù)決能否實現(xiàn)同樣的股東權(quán)利分配、相互制約的效果。所以合資企業(yè)的具體情況，主要是股權(quán)結(jié)構(gòu)，是設(shè)置表決權(quán)安排的基礎(chǔ)。如果一家合資企業(yè)有兩個股東，股權(quán)架構(gòu)是25%：75%，適用三分之二的絕對多數(shù)決時，小股東則失去了對于合資企業(yè)的重大事項的否決權(quán)；因此，在尊重最初安排的前提下，重大事項的表決只有適用四分之三的絕對多數(shù)決，才能實現(xiàn)與原安排一致的效果。

(3) 監(jiān)事會的設(shè)置

合資企業(yè)是否需要根據(jù)新《公司法》的規(guī)定設(shè)置監(jiān)事會，也是在治理結(jié)構(gòu)調(diào)整中必須考慮的問題。新《公司法》對于監(jiān)事會的安排做了較大的修改，包括：（a）公司可以不設(shè)監(jiān)事會；（b）可以設(shè)一名監(jiān)事，但不能設(shè)兩名監(jiān)事；（c）如設(shè)監(jiān)事會，其中要包括不低于三分之一的職工代表監(jiān)事（即在由三名監(jiān)事構(gòu)成的監(jiān)事會中，必須有一名職工代表監(jiān)事）。實踐中，有些由兩個股東組建的合資企業(yè)為平衡股東之間的利益，會設(shè)兩名監(jiān)事，每一方提名一名監(jiān)事。這種安排因不符合新《公司法》的規(guī)定，而不具有可操作性。

合資企業(yè)需在滿足新《公司法》法定要求的前提下通盤考慮設(shè)置監(jiān)事會的必要性。如果規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少，新《公司法》允許合資企業(yè)不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)一名監(jiān)事。股東人數(shù)較少易于理解，但規(guī)模較小這一標準如何理解、適用缺乏明確的指引，有待進一步觀察。此外，如果職工人數(shù)三百人以上，但不希望在董事會中增設(shè)職工代表董事，則可以考慮設(shè)監(jiān)事會并在監(jiān)事會中包括三分之一的職工代表監(jiān)事，以滿足新《公司法》對職工保護的法定要求。

三、章程修改的注意事項

上述治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整最終需要通過修改合資企業(yè)的章程予以落實。在根據(jù)新《公司法》修改合資企業(yè)章程時，除關(guān)注治理結(jié)構(gòu)調(diào)整外，合資企業(yè)需要對其章程進行全面審閱，同步刪除、調(diào)整章程中因外資監(jiān)管體系變化而不再適用的內(nèi)容，主要包括原外資監(jiān)管體系的審批制度、投資總額、三項基金提取安排等。

1. 審批事項

在最初的外資監(jiān)管框架下，合資企業(yè)的重大事項如章程修改、營業(yè)企業(yè)延長、轉(zhuǎn)讓股權(quán)、提前終止、解散清算等均需獲得主管商務(wù)部門的批準。但自2016年起，中國的外資監(jiān)管采用負面清單制度，從審批制到備案制至最終演變?yōu)楫斍暗男畔蟾嬷贫龋嚓P(guān)事項已經(jīng)無須主管商務(wù)部門審批。如合資企業(yè)并未隨著外資監(jiān)管制度的演進刪除章程中的相關(guān)審批事項，則需要在根據(jù)新《公司法》修改章程時一并刪除不再適用的相關(guān)內(nèi)容。2. 投資總額

由于外匯監(jiān)管的原因，外資企業(yè)的登記事項中會設(shè)投資總額。投資總額與注冊資本之間差額是該企業(yè)可以使用的外債額度。目前的外資企業(yè)外債管理可在投注差和全口徑監(jiān)管兩種模式中二選一。具體而言，合資企業(yè)可以根據(jù)實際情況選擇保留投資總額并根據(jù)投注差確定外債額度，也可以選擇全口徑監(jiān)管的模式。如選擇后者，則需要刪除章程中與投資總額有關(guān)的內(nèi)容。

3. 三項基金提取

根據(jù)《合資法》，合營企業(yè)獲得的毛利潤，在繳納所得稅后，需扣除合營企業(yè)章程規(guī)定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金。而在新《公司法》項下，公司僅提取法定公積金，且需要遵守一定的比例要求，無須提取《合資法》規(guī)定的三項基金。因此，合資企業(yè)章程中的財務(wù)制度部分也需要根據(jù)新《公司法》的要求予以調(diào)整。

治理無小事，良好、穩(wěn)定的治理機制對于一家企業(yè)的經(jīng)營管理至關(guān)重要?！锻馍掏顿Y法》和新《公司法》的相繼出臺，為合資企業(yè)重新審視、完善其治理結(jié)構(gòu)提供了新的機遇。合資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整以及由其導致的章程修改看似簡單，實則繁雜。在緊迫的時間表內(nèi)，合資企業(yè)既要熟知新《公司法》對治理結(jié)構(gòu)的要求，又要結(jié)合自身的實際情況（包括歷史上的安排），才能“量身定制”出合適的治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)“內(nèi)治”，為企業(yè)在內(nèi)卷時代立于不敗之地奠定基礎(chǔ)。

* 實習生郭洲廷對本文亦有貢獻。