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導言

2020年1月1日，《外商投資法》及其實施條例（合稱“《外商投資法》”）同步實施，廢止了原來的外資三法，三法合一，開啟了中國外資監(jiān)管體系的2.0時代。在新的外資監(jiān)管體系下，外商投資企業(yè)在公司組織形式、治理結(jié)構(gòu)、運營規(guī)則等方面需符合《公司法》的規(guī)定，且需要在五年過渡期內(nèi)完成相關(guān)調(diào)整。

2023年12月29日，新《公司法》出臺，將于2024年7月1日起施行。對于尚未按照《外商投資法》和現(xiàn)行《公司法》進行調(diào)整的外資企業(yè)而言，其治理結(jié)構(gòu)等方面需要完成從原外資三法直接向新《公司法》的換擋切換。就外資企業(yè)如何順利切換至新《公司法》模式、新《公司法》會給外資企業(yè)帶來哪些機遇和挑戰(zhàn)，針對外資企業(yè)關(guān)注較多的問題，我們將通過系列文章進行初步探討，以期助力外資企業(yè)在過渡期截止日之前順利完成模式切換。

本篇作為系列文章的第三篇，將探討外資企業(yè)普遍關(guān)注的設立職工代表董事、監(jiān)事的問題。

1. 職工權(quán)益保護：

新《公司法》一大亮點

雖然新《公司法》中與職工權(quán)利保護直接相關(guān)的條款數(shù)量不多，但職工權(quán)利保護卻是本次《公司法》修訂的亮點之一。新《公司法》首次在其立法目的中增加了保護“職工”合法權(quán)益的規(guī)定，明確要求涉及公司存續(xù)的重大事項“解散、申請破產(chǎn)”決策須聽取職工意見等。

在治理結(jié)構(gòu)方面，新《公司法》就職工代表安排有所突破。就職工代表監(jiān)事而言，新《公司法》延續(xù)了此前的強制性規(guī)定，要求所有設立監(jiān)事會的公司設立職工代表監(jiān)事；但就職工代表董事而言，在制度適用上突破了公司所有制類型，從“兩個以上的國有企業(yè)/其他國有投資主體投資設立的有限責任公司”轉(zhuǎn)向“職工人數(shù)三百人以上”的人數(shù)標準；換言之，原來僅適用于部分國有企業(yè)的職工代表董事的要求，其適用范圍擴大至滿足特定條件的所有公司。

2. 職工代表董事、監(jiān)事：

外資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的新變量

董事會、監(jiān)事會的席位安排或提名權(quán)通?；诠蓶|之間的利益分配和博弈，以實現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)的整體平衡。公司的董事或監(jiān)事某種程度上是股東的代表。以合資企業(yè)的董事會為例，董事會席位的分配通常會反映各股東的股權(quán)比例，各股東會基于每個席位對應的股比和己方的持股比例獲得相應的董事席位。

原外資三法中并無設立職工代表董事、監(jiān)事的要求，如依據(jù)新《公司法》調(diào)整治理結(jié)構(gòu)，外資企業(yè)可能需要增設職工代表董事、監(jiān)事。職工代表董事、監(jiān)事作為新“變量”，會改變董事會或監(jiān)事會的現(xiàn)有格局，即董事會、監(jiān)事會人數(shù)可能需要進行相應調(diào)整，增設職工代表董事或監(jiān)事席位，或者占用“股東代表”的董事或監(jiān)事席位。這種結(jié)構(gòu)性變化可能會影響公司的控制權(quán)，因此在根據(jù)新《公司法》進行調(diào)整時需要統(tǒng)籌考慮職工代表董事、監(jiān)事對公司整體治理結(jié)構(gòu)的動態(tài)影響。

3. 外資企業(yè)是否需要設立職工代表董監(jiān)事

根據(jù)新《公司法》要求，外資企業(yè)是否需要設立職工代表董事，主要取決于企業(yè)職工人數(shù)是否達到三百人。如何界定企業(yè)職工人數(shù)并無官方明確指引，通常指與企業(yè)訂立正式勞動合同的所有人員。一般情況下，生產(chǎn)型企業(yè)相較于咨詢服務類企業(yè)、大中型企業(yè)相較于小微企業(yè)更容易達到設立職工代表董事、監(jiān)事的門檻要求。

(1)  職工代表董事

基于對新《公司法》要求的字面解讀，職工代表董事并非必選項。如外資企業(yè)的職工人數(shù)不足三百人，企業(yè)可以自行選擇是否設立職工代表董事。如外資企業(yè)的職工人數(shù)達到或超過三百人，則需要結(jié)合企業(yè)的自身情況，尤其是監(jiān)事會的設置，確定是否設立職工代表董事。視外資企業(yè)的具體情況，主要涉及以下幾種情形：

（a）企業(yè)同時設立董事會、監(jiān)事會：在此種情形下，企業(yè)必須要選任職工代表監(jiān)事且職工代表監(jiān)事比例不得低于三分之一；但企業(yè)可自主決定是否設立職工代表董事；

（b）企業(yè)設立董事會、不設監(jiān)事會：在此種情形下，由于職工代表監(jiān)事并非必選項，即無職工代表監(jiān)事，企業(yè)的董事會需要設立職工代表董事；如果董事會下設審計委員會且選擇設立職工代表董事，則職工代表董事可以成為審計委員會的成員；

（c）企業(yè)不設董事會：新《公司法》允許股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的公司精簡治理結(jié)構(gòu)，只設一名董事。由此帶來一個問題，如果一家外商獨資企業(yè)的職工人數(shù)達到或超過三百人，其是否可以僅設一名董事，而不設包括職工代表董事的董事會（且不設包括職工代表監(jiān)事在內(nèi)的監(jiān)事會）？現(xiàn)行立法對此并未給出明確的解釋?？紤]到職工權(quán)益保護在本次新《公司法》修改中的重要性，其在價值位階上很可能要優(yōu)先于企業(yè)精簡治理結(jié)構(gòu)的自主權(quán)。在此種情況下，外資企業(yè)可能需要將設立職工代表董事納入治理結(jié)構(gòu)調(diào)整的考量范圍。對于該問題，我們將持續(xù)關(guān)注、跟蹤立法和實務動態(tài)。

(2)  職工代表監(jiān)事

與職工代表董事的要求不同，是否設立職工代表監(jiān)事與外資企業(yè)的職工人數(shù)無關(guān)，取決于外資企業(yè)是否設立監(jiān)事會。如外資企業(yè)設立監(jiān)事會，則應當設立職工代表監(jiān)事且職工代表監(jiān)事比例不得低于三分之一。如外資企業(yè)不設監(jiān)事會，僅設一名監(jiān)事，則該監(jiān)事可以不是職工代表。

04

設立職工代表董事、監(jiān)事的重要考量因素

外資企業(yè)在按照新《公司法》規(guī)定設立職工代表董事、監(jiān)事時，需要結(jié)合自身情況統(tǒng)籌考慮相關(guān)安排對企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營管理帶來的潛在影響，比如董事會結(jié)構(gòu)或在治理結(jié)構(gòu)的哪個層面滿足新《公司法》關(guān)于職工代表的要求等。

(1)  董事會結(jié)構(gòu)

如外資企業(yè)設立職工代表董事，則意味著其需要增加一名董事席位或由某個股東讓出董事席位。通常而言，董事會采取奇數(shù)的人員配置，增加一名董事席位，必然會打破現(xiàn)有董事會的格局，可能影響某些股東對企業(yè)的控制權(quán)，甚至財務并表安排。此外，增設董事席位還需要綜合考慮董事會的整體人數(shù)，預先設置一定的平局應對機制，以避免在決策時出現(xiàn)平局而無法通過、影響決策效率的情況。

(2)  職工代表董事vs職工代表監(jiān)事

職工代表董事與職工代表監(jiān)事的選擇是一項系統(tǒng)性工程，需要統(tǒng)籌考慮，比如職工代表的潛在人選、在治理結(jié)構(gòu)中能發(fā)揮的作用和所能獲得的信息等因素。

從經(jīng)營管理的角度出發(fā)，如允許職工以董事身份深度參與公司的經(jīng)營管理，對公司決策將產(chǎn)生直接影響，可能影響股東的控制權(quán)和董事會的現(xiàn)有平衡。從信息權(quán)的角度出發(fā)，董事會的信息對于監(jiān)事會而言處于“單向透明”的狀態(tài)，董事會無權(quán)獲取監(jiān)事會的信息，但監(jiān)事會有權(quán)獲取董事會的信息。如外資企業(yè)考慮到信息管控的影響，可以選擇設立職工代表董事。而另一方面，如外資企業(yè)希望限制職工對公司的經(jīng)營管理產(chǎn)生的影響，則可以選擇設立職工代表監(jiān)事。

因此，職工代表董事與職工代表監(jiān)事的選擇沒有標準答案，需要基于外資企業(yè)的實際情況“量體裁衣”。

(3)  高級管理人員是否可以擔任職工代表董事、監(jiān)事

新《公司法》明確規(guī)定，高級管理人員不得兼任監(jiān)事，因此高級管理人員不能擔任職工代表監(jiān)事。而就職工代表董事而言，新《公司法》并未明文禁止高級管理人員擔任職工代表董事，但其他民主制度對該問題持否定態(tài)度，認為高級管理人員不得擔任職工代表董事，且高級管理人員的近親屬亦不宜擔任職工代表董事。

新《公司法》下定義的高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。目前，由高級管理人員擔任職工代表董事尚存在一定風險，有待后續(xù)相關(guān)政府部門或法院對該問題予以回應。穩(wěn)妥起見，可以考慮在新《公司法》和章程定義的“高級管理人員”之外的管理層之中選任職工代表董事、監(jiān)事的人選。

05

選舉、罷免職工代表董事、監(jiān)事

對于外資企業(yè)而言，職工代表董事、監(jiān)事是新《公司法》提出的新命題，因此并無完全適用的先例可以遵循?；谛隆豆痉ā返囊?，參考國有企業(yè)的設立實踐，就外資企業(yè)比較關(guān)注的設立職工代表董事、監(jiān)事的實務問題，我們簡要探討如下。

(1)  職工代表董事、監(jiān)事如何產(chǎn)生

就職工代表董事、監(jiān)事的產(chǎn)生，新《公司法》僅提供了概括性、原則性的指引，即由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生，但并未就相關(guān)選舉安排作進一步說明，尤其未解釋可以作為職工代表大會、職工大會的替代方式的其他形式是什么?？紤]到職工代表董事、監(jiān)事在《公司法》中并非全新命題，國有企業(yè)已有相關(guān)實踐，在設立職工代表董事、監(jiān)事時，可參考國有獨資公司設立職工代表董事以及企業(yè)民主制度有關(guān)的規(guī)定。

如外資企業(yè)尚未設立職工代表大會、職工大會，則需要依據(jù)企業(yè)民主制度相關(guān)規(guī)定先行設立職工代表大會或職工大會，而后選舉職工代表董事、監(jiān)事。職工董事、監(jiān)事的產(chǎn)生程序上，主要分為以下幾個階段：

（a）提名階段：職工代表董事、監(jiān)事的候選人可以由公司工會根據(jù)自薦、推薦情況，在充分聽取職工意見的基礎上提名，也可以由三分之一以上的職工代表或者十分之一以上的職工聯(lián)名推舉，還可以由職工代表大會聯(lián)席會議提名。公司工會主席、副主席一般應作為職工董事、職工監(jiān)事候選人人選。

（b）選舉階段：職工代表董事、監(jiān)事由職工代表大會或者全體職工大會以無記名投票方式差額選舉產(chǎn)生，經(jīng)職工代表大會全體代表或者全體職工過半數(shù)通過方可當選。

（c）公示階段：選舉完成后，需要對選舉結(jié)果進行任前公示，與其他董事、監(jiān)事一樣履行相關(guān)手續(xù)，報上級工會和有關(guān)部門（機構(gòu)）備案。

如外資企業(yè)未設立職工代表大會，則職工董事、監(jiān)事的選任及日常職能的履行、報告工作、述職、罷免均需召集全體職工通過全體職工大會開展?？紤]到涉及人員較多，這樣的安排實操中將面臨較大困難。目前看來，設立職工代表大會并通過其實行民主管理，是更為可行的方式。關(guān)于外資企業(yè)職工代表董事、監(jiān)事的產(chǎn)生程序和履職、罷免等相關(guān)事項的具體操作，我們也將持續(xù)跟蹤、關(guān)注有關(guān)部門公布的具體規(guī)定和指導意見。

(2)  職工代表董事、監(jiān)事如何罷免

根據(jù)新《公司法》，非職工代表董事、監(jiān)事由股東會罷免，而職工代表董事、監(jiān)事則由選舉其的職工代表大會或職工大會罷免。如職工代表董事、監(jiān)事在執(zhí)行職務的過程中出現(xiàn)民主評議結(jié)果不稱職、損害職工合法權(quán)益、拒絕報告工作等不依法履行職責的情況，則可考慮對其進行罷免。在具體罷免程序上，通常由三分之一以上職工代表或者十分之一以上職工聯(lián)名提出罷免議案，經(jīng)職工代表大會全體代表的過半數(shù)同意或全體職工過半數(shù)同意方可通過。此外，公司還需要及時將罷免結(jié)果報上級工會和有關(guān)部門備案。

結(jié)語

對于過渡期中的外資企業(yè)而言，職工代表董事、監(jiān)事的設立要求無疑是實現(xiàn)“內(nèi)外并軌”需要重點關(guān)注的問題，同時也是對新《公司法》加強職工權(quán)益保護要求的回應。職工代表董事、監(jiān)事作為外資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的新變量，不僅會改變董事會或監(jiān)事會的現(xiàn)有格局，還可能會對外資企業(yè)的控制權(quán)產(chǎn)生深遠影響。因此，外資企業(yè)在按照新《公司法》進行調(diào)整時，需要統(tǒng)籌考慮相關(guān)安排對公司治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營管理的動態(tài)影響，結(jié)合自身情況選擇“最佳答案”。

* 實習生郭洲廷對本文亦有貢獻。