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中國“一帶一路”倡議實(shí)施已經(jīng)十年，相關(guān)爭議和項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)明顯集中，涉外或跨境爭議逐漸常態(tài)化，同時(shí)也引發(fā)了中國司法實(shí)踐中一些理論和實(shí)踐爭議。

契約自由是私法自治的核心原則，其本身構(gòu)成立法及司法解釋、立法推理的前提。在立法層面，對契約自由的限制主要表現(xiàn)為公法的強(qiáng)制及私法的內(nèi)部強(qiáng)制，如合同正義原則等。從司法裁判而言，法官基于個(gè)案和法益衡量的自由裁量對契約自由的干涉爭議日隆。這種爭議在“一帶一路”相關(guān)糾紛中還沒得到足夠的重視，相關(guān)研究和討論還沒有納入共建“一帶一路”法治的高度。本文著重探討在中國法院審理國際工程合同相關(guān)糾紛時(shí)，“背靠背”條款產(chǎn)生的爭議和粗淺思考。

裁判趨勢

“背靠背”條款的有效性

目前中國司法實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是法院尊重當(dāng)事人意思自治下的風(fēng)險(xiǎn)分配，普遍認(rèn)為“背靠背”條款有效；另一種認(rèn)為該等條款違反公平原則，否定其效力。但大多數(shù)案例中，法院認(rèn)為合同中“背靠背”條款的約定不違反《民法典》關(guān)于效力的基本規(guī)定，屬于附條件或是附期限的約定，雙方應(yīng)該遵守。該條款應(yīng)認(rèn)定有效，筆者也持有這種觀點(diǎn)。

“背靠背”條款性質(zhì)之分野

實(shí)踐中，法院認(rèn)可其效力的前提下，援引民事法律行為附條件或附期限的相關(guān)規(guī)定判斷承包人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款義務(wù)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在收款方已履行合同義務(wù)的情況下，付款方的付款義務(wù)是確定的，只是支付時(shí)間尚不確定，因此“背靠背”條款本質(zhì)上屬于對合同履行的附期限。在所附期限明確的情況下，付款方應(yīng)在期限屆滿時(shí)履行付款義務(wù)；若所附期限不明確，那么根據(jù)民法典第五百一十一條第四款的規(guī)定，收款方可以隨時(shí)請求履行，但應(yīng)當(dāng)給予必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，附條件支付約定有效，但司法裁判中應(yīng)考慮公平原則、合同具體履行情況及社會效果。

“背靠背”條款再判斷

筆者認(rèn)為，“背靠背”條款屬于合同履行條件的條款，對承包人和分包人履行付款行為所作出的特別約定。在不滿足約定條件的情況下，暫不履行某項(xiàng)合同項(xiàng)下的義務(wù)，本質(zhì)上是“義務(wù)附條件的合同”。

“背靠背”條款裁判因素

“一帶一路”國際工程項(xiàng)目有別于國內(nèi)建設(shè)工程，其特殊性表現(xiàn)在：

(1) 分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)：各方主體基于意思自治，通過合約分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

(2) 跨法域和多頭監(jiān)管：項(xiàng)目涉及的國家和地區(qū)具有不同的文化、語言和法律體系，各方主體主要受項(xiàng)目所在國法律管轄。

(3) 政治和經(jīng)濟(jì)因素：同項(xiàng)目參與國的政治、經(jīng)濟(jì)因素密切相關(guān)。

(4) 長期合作與風(fēng)險(xiǎn)管理：項(xiàng)目方需要具備有效的合作機(jī)制和風(fēng)險(xiǎn)管理措施，以應(yīng)對項(xiàng)目周期長、跨國合作復(fù)雜等挑戰(zhàn)。

裁判者可重點(diǎn)考量以下相關(guān)因素：自由裁量權(quán)應(yīng)尊重意思自治、多國政府之間的政治因素、項(xiàng)目所在國法律規(guī)定、基于意思自治下的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、項(xiàng)目建設(shè)和結(jié)算周期漫長等因素。

“背靠背”條款涉外裁判的價(jià)值再判斷

在考慮前述相關(guān)因素前提下，還需考慮案件的具體情況。例如，總承包商證明其未怠于行使對東道國政府或業(yè)主的到期債權(quán)時(shí)，不應(yīng)以提起國際仲裁或訴訟為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)將重點(diǎn)放置在降低總承包商的證明責(zé)任以及防止違法分包人因違法行為獲利；謹(jǐn)慎認(rèn)定“背靠背”條款無效，對待突破合同相對性裁判總承包人承擔(dān)兜底責(zé)任的情況持謹(jǐn)慎態(tài)度。這類案件的審判中，不應(yīng)僵硬套用中國司法實(shí)踐中以訴訟仲裁等方式證明積極追索債權(quán)的傳統(tǒng)思路，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合工程項(xiàng)目實(shí)際，作出更符合案情的裁判。

總結(jié)與展望

從比較法視角而言，諸多國家已經(jīng)對建設(shè)工程中的“背靠背”條款作出了較為明確的立法規(guī)定，中國法院審理“一帶一路”建設(shè)工程案件，不僅關(guān)乎中國企業(yè)的利益，更涉及到各方的合法權(quán)益和國際合作關(guān)系。在審理這類案件時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)本著公正、公平、合法的原則，充分尊重當(dāng)事人的合同自由和意思自治，同時(shí)考慮到國際合作的特殊性和復(fù)雜性，審慎裁判，確保案件的公正公平。