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《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱“《建設工程施工合同司法解釋（一）》”）第43條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！钡?4條規(guī)定：“實際施工人依據民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現(xiàn)，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持?！?/p>

前述兩條款均規(guī)定了實際施工人可以向發(fā)包人主張權利。二者的相通之處在于，都突破了合同相對性，涉及實際施工人、轉包人或違法分包人以及發(fā)包人三方的法律關系。但二者實際系實際施工人向發(fā)包人主張權利的兩條不同路徑，第43條為實際施工人權利保護的特殊規(guī)定，而44條指向的是《民法典》第五百三十五條規(guī)定的債權人代位權。本文主要圍繞五個問題就該兩條路徑之區(qū)別展開論述。

一、關于轉包人或違法分包人對發(fā)包人的債權性質

? 關于第43條

根據第43條，實際施工人可向發(fā)包人主張的是“發(fā)包人欠付的建設工程價款”。本條的“欠付工程款”指的是：

(1) 發(fā)包人欠付的總承包人（一手轉包或違法分包情況下，總承包人即為轉包人或違法分包人）的工程價款，而非轉包人或違法分包人欠付實際施工人的工程款；

(2) 發(fā)包人欠付的是實際施工人參與的建設工程的價款；

(3) 僅限于對發(fā)包人的工程價款債權，不包括總承包人對發(fā)包人的其他到期債權。

關于“欠付工程款”的范圍，實踐中存在不同理解：一種裁判觀點認為，發(fā)包人應在其欠付整個項目工程款范圍內向實際施工人承擔責任；第二種裁判觀點認為，發(fā)包人僅在實際施工人所施工范圍內欠付承包人工程款時，才向實際施工人承擔責任。對此，筆者傾向于第二種裁判觀點。第43條是基于農民工利益保護所賦予實際施工人的特殊救濟程序，不應被濫用，不宜隨意擴大發(fā)包人的責任范圍。如果發(fā)包人已經向轉包人或違法分包人付清實際施工人所施工部分的工程價款，仍判決發(fā)包人承擔支付責任，實際上會導致實際施工人代位向發(fā)包人主張全部承包范圍的工程價款但又不受代位權行使條件限制的法律效果；而且，此種情況下，實際施工人未獲得工程價款的責任在轉包人或違法分包人，若讓發(fā)包人承擔支付責任，客觀上是將轉包人或違法分包人未付款責任轉嫁給依約付款的發(fā)包人身上。這既侵害了發(fā)包人的利益，對發(fā)包人不公平，也可能會對建設工程其他實際施工人利益產生不利影響。

關于“欠付工程款”是否應滿足支付條件。對此，筆者認為，實際施工人向發(fā)包人主張的權利來源于轉包人與違法分包人，欠付工程款指的是發(fā)包方欠付轉包人與違法分包人的工程款，因此，實際施工人對發(fā)包方主張的債權金額不應超出轉包人與違法分包人對發(fā)包方的債權范圍。若發(fā)包人向轉包人與違法分包人的工程款支付條件尚未成就，則發(fā)包人不存在“欠付”，轉包人與違法分包人對發(fā)包人尚未形成工程款債權。故，實際施工人無權超越轉包人與違法分包人債權內容向發(fā)包人主張權利。進而，如果質保金采取扣留工程款方式，則質保期屆滿前，實際施工人無權就質保金向發(fā)包人主張。但是，如果是質保金采用承包人向發(fā)包人另行繳納的方式，該質保金性質上不屬于工程款，無論質保期是否屆滿，在第43條情況下，實際施工人都無權就質保金向發(fā)包人主張。

? 關于第44條

根據第44條，實際施工人可主張轉包人或違法分包人對發(fā)包人的所有到期債權或者與該債權有關的從權利，但專屬于轉包人或違法分包人的債權除外。即該條中轉包人或違法分包人對發(fā)包人的債權，不限于工程價款債權，也不限于實際施工人參與的建設工程的價款債權。至于“與該債權有關的從權利”是否包括建設工程價款優(yōu)先受償權詳見后文。

二、關于實際施工人可向發(fā)包人主張的款項范圍

? 關于第43條

實際施工人依據43條向發(fā)包人主張的欠付款項范圍除工程價款外，能否主張違約金、損失、賠償以及工程款利息等。

對此，最高人民法院審判第一庭認為，實際施工人可向發(fā)包人主張的款項范圍應當僅限于工程價款，不包括違約金、損失、賠償等，工程款利息雖然在實踐中爭議較大，但傾向于不支持。[1]

此外，河南省高級人民法院的《建設工程案件審判工作座談會綜述》（2022年9月14日）中認為，根據第43條，發(fā)包人對實際施工人承擔責任的前提是，發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額且已屆清償期，且僅在該欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，該欠付責任不包括工程價款利息、損失、違約金等。

福建省高級人民法院民二庭發(fā)布的《當前我省涉建工糾紛審判調研問答案例白皮書》就問題40“發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，是否包括建設工程價款的利息或違約責任?”進行了回答，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張支付欠付建設工程價款的范圍僅限定為建設工程價款，不包括工程價款利息、違約金、損失賠償金等。實際施工人依據本條規(guī)定，向發(fā)包人主張支付欠付建設工程價款的利息、違約金、工程獎勵金、損失賠償金等款項的，不予支持。

? 關于第44條

第44條指向的是《民法典》第五百三十五條規(guī)定的債權人代位權，實際施工人依據第44條向發(fā)包人主張的款項，不僅可包括轉包人或違法分包人欠付實際施工人的建設工程價款，還可包括工程款利息，以及轉包人或違法分包人因轉包和違法分包產生的損害賠償、違約金等。但是，實際施工人代轉包人或違法分包人向發(fā)包人行使債權，既不能超過其對轉包人或違法分包人享有的債權金額，也不能超過轉包人或違法分包人對發(fā)包人享有的債權金額。代位權訴訟中，要求該兩個債權都應是到期債權，但不要求都是已決債權，法院需要對兩個債權進行審查認定。此外，實際施工人行使代位權的必要費用也可要求轉包人或違法分包人承擔。

三、關于實際施工人能否向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權

? 關于第43條

《建設工程施工合同司法解釋（一）》第35條規(guī)定，享有建設工程價款優(yōu)先受償權的主體為“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，實際施工人不屬于該主體范圍，不應享有建設工程價款優(yōu)先受償權。而且，第43條規(guī)定發(fā)包人只在欠付建設工程款范圍內對實際施工人承擔責任，并未規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權。進而，實際施工人依據第43條向發(fā)包人主張權利的，只能主張工程款債權，不能主張建設工程價款優(yōu)先受償權。該觀點在司法實踐中已形成共識，基本無爭議。

? 關于第44條

第44條中的“與該債權有關的從權利”是否包括建設工程價款優(yōu)先受償權，實際施工人能否代位主張建設工程價款優(yōu)先受償權，存在不同理解。

實踐中，有觀點認為，第44條規(guī)定的“從權利”包括建設工程價款優(yōu)先受償權，實際施工人有權代位行使建設工程價款優(yōu)先受償權。如《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第18條規(guī)定：“分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款建設工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付的工程款范圍內主張工程價款建設工程價款優(yōu)先受償權，可予支持?！痹偃?，河北省高級人民法院2018年發(fā)布的《建設工程施工合同案件審理指南》（冀高發(fā)[2018]44號）第33條中規(guī)定：“分包人或實際施工人在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款時，主張建設工程價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持?！钡牵颖笔「呒壢嗣穹ㄔ?023年重新制定審理指南時，將該條規(guī)定刪除。

最高人民法院審判第一庭認為，上述觀點并不準確，第44條規(guī)定的“從權利”主要是指擔保權利，包括擔保物權和保證，建設工程價款優(yōu)先受償權有別于擔保物權，且只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優(yōu)先受償權。故，實際施工人無權代位行使建設工程價款優(yōu)先受償權。[2]

對此，筆者同意最高人民法院審判第一庭的觀點。轉包與違法分包本就是明令禁止行為，第43條和第44條突破合同相對性，給予實際施工人利益保護，應當以不加重發(fā)包人責任為前提。承包人將工程轉包或違法分包給實際施工人，發(fā)包人往往是不知情的，本身已經是對發(fā)包人權益的損害。如果賦予實際施工人依據第44條代位行使建設工程價款優(yōu)先受償權的權利，一方面會加重發(fā)包人的責任，進一步損害發(fā)包人權益；另一方面客觀上“鼓勵”了實際施工人的違法行為，這與國家對建筑行業(yè)加強管理的立法意圖是相悖的。

四、關于發(fā)包人抗辯

? 關于第43條

實際施工人依據第43條向發(fā)包人主張權利，發(fā)包人抗辯角度主要為：

(1) 原告是否滿足第43項下“實際施工人”身份；

(2) 發(fā)包人支付工程款的條件是否成就以及實際是否欠付工程款；

(3) 發(fā)包人欠付工程款的金額。

? 關于第44條

實際施工人依據第44條向發(fā)包人主張權利，從代位權成立要件看，發(fā)包人除抗辯實際施工人對轉包人或違法分包人的債權以及轉包人或違法分包人對發(fā)包人債權是否到期，以及發(fā)包人欠付轉包人或違法分包人的金額外，發(fā)包人還可從轉包人或違法分包人是否“怠于”向發(fā)包人行使債權角度抗辯。此外，發(fā)包人對轉包人或違法分包人的抗辯原則上都可抗辯實際施工人。

五、關于管轄法院

? 關于第43條

實際施工人依據第43條向發(fā)包人主張權利，仍屬于建設工程施工合同糾紛類案件，應當適用《民事訴訟法》關于專屬管轄的規(guī)定，由建設工程所在地人民法院管轄。

? 關于第44條

實際施工人依據第44條向發(fā)包人提起代位權訴訟，應適用一般地域管轄規(guī)定，原則上由被告（即發(fā)包人）所在地人民法院管轄。但是，如果一般地域管轄與專屬管轄沖突，因專屬管轄是強制性規(guī)定，應按照專屬管轄確定代位權訴訟管轄。比如，若實際施工人對發(fā)包人提起的代位權訴訟涉及建設工程價款債權的，應由建設工程所在地人民法院管轄，不涉及建設工程價款債權的，由發(fā)包人所在地人民法院管轄。[3]

總結與展望

第43條和第44條存在相通之處，但在發(fā)包人債務性質，發(fā)包人承擔責任的范圍、抗辯角度、管轄等問題上有所不同。實際施工人可根據實際利益需求，選擇適用第43條或第44條向發(fā)包人主張權利。但需要注意的是，如果實際施工人分別依據第43條和第44條先后提起訴訟，有可能違背“一事不再理”原則，具體需要根據前案的實體審理內容及認定等來判斷后案是否構成重復起訴。

●注釋：

[1] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第449頁。

[2] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第456-459頁。

[3] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》第460頁。