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前    言

勞務(wù)外包合同內(nèi)容常與勞務(wù)派遣交叉或重合，司法實(shí)踐中有被認(rèn)定為“假外包、真派遣”的風(fēng)險。在此，希望通過此文，讓廣大讀者進(jìn)一步了解勞務(wù)外包法律關(guān)系的特征和簽署此類合同的注意事項，以真正達(dá)到降低法律風(fēng)險的目的。

一、勞務(wù)外包合同的性質(zhì)

勞務(wù)外包是發(fā)包單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位（亦包括自然人，但不在本文討論范圍），由承包單位自行安排人員按照發(fā)包單位要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容的經(jīng)營模式。勞務(wù)外包合同，不是勞動關(guān)系、也不是勞務(wù)派遣關(guān)系，而是一種平等法律主體之間的民事法律關(guān)系。合同名稱通常為“外包合同”“承包合同”“服務(wù)合同”“勞務(wù)合同”等?！皠趧?wù)外包合同”這一名稱不是法律明確規(guī)定的合同類型的規(guī)范表述，也沒有法律上明確的定義，根據(jù)《民法典》合同編有名合同類型，可以根據(jù)勞務(wù)外包合同具體內(nèi)容將其歸入“承攬合同”“技術(shù)合同”中的“物業(yè)服務(wù)合同”“委托合同”等有名合同。目前，這類合同在企業(yè)中應(yīng)用很廣泛，但一些企業(yè)在簽署時并不知曉其法律性質(zhì)，單純?yōu)榱艘?guī)避用工風(fēng)險而簽署，導(dǎo)致合同名稱與合同內(nèi)容不符，從而被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，甚至勞動關(guān)系。

二、區(qū)別勞務(wù)派遣法律關(guān)系

如上所述，“勞務(wù)外包”本身不是一個法律概念，而勞務(wù)派遣是法律法規(guī)明確規(guī)定的法律概念。在簽署勞務(wù)外包合同時，要特別注意與勞務(wù)派遣進(jìn)行區(qū)分。

（一）關(guān)于勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定

《勞動合同法》用一整節(jié)共11條明確規(guī)定了勞務(wù)派遣的性質(zhì)特征、相關(guān)主體的資質(zhì)要求、權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等事項?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》進(jìn)一步細(xì)化了勞務(wù)派遣的適用主體范圍、用工范圍和用工比例限制、有關(guān)合同簽署要求、勞動者的退回、法律責(zé)任等事項。2022年江蘇省人力資源和社會保障廳、上海市人力資源和社會保障局、浙江省人力資源和社會保障廳、安徽省人力資源和社會保障廳印發(fā)的《長三角地區(qū)勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》，以及2024年北京市人力資源和社會保障局、天津市人力資源和社會保障局、河北省人力資源和社會保障廳聯(lián)合印發(fā)的《京津冀勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》均明確了勞務(wù)派遣的法律概念、適用要求及與勞務(wù)外包的區(qū)別等事項。

（二）勞務(wù)派遣的特征

勞務(wù)派遣是指企業(yè)（勞務(wù)派遣單位）以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至用工單位，由用工單位直接對勞動者的勞動過程進(jìn)行管理的一種用工形式。在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，存在三方主體，即勞務(wù)派遣單位（用人單位）、接受派遣單位（用工單位）和勞動者，勞動者與派遣單位具有勞動關(guān)系，與接受派遣單位構(gòu)成實(shí)際用工關(guān)系，派遣單位與接受派遣單位構(gòu)成民事合同關(guān)系。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，需要派遣單位具備勞務(wù)派遣經(jīng)營資質(zhì)。用工單位使用被派遣的勞動者的業(yè)務(wù)崗位受到嚴(yán)格限制，僅限于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，且使用被派遣勞動者的數(shù)量不得超過其用工總量的10%。在符合法定情形時，用工單位需要與用人單位對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。由于勞務(wù)派遣存在諸多限制，且存在一定用工風(fēng)險，企業(yè)在不能滿足上述要求且需要降低用工風(fēng)險的情形下，就要考慮其他補(bǔ)充用工形式，或者適用其他業(yè)務(wù)模式。勞務(wù)外包這種業(yè)務(wù)模式，應(yīng)運(yùn)而生。

（三）勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣形式上的相似性和區(qū)分的必要性

從形式上看，勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣都是勞動者在用人單位之外的第三方企業(yè)提供勞動，都是由用人單位向勞動者發(fā)放勞動報酬并承擔(dān)社會保險費(fèi)用，似乎難以區(qū)分，實(shí)踐中易被混淆。另，勞務(wù)外包不受用工數(shù)量等限制，提供外包服務(wù)的主體也不需要特殊的經(jīng)營許可，故而成為大多數(shù)企業(yè)在勞動關(guān)系之外優(yōu)先選擇的補(bǔ)充業(yè)務(wù)模式，但其通常因為與勞務(wù)派遣存在部分形式或內(nèi)容上的交叉而在認(rèn)定上具有爭議，還有一些企業(yè)假借勞務(wù)外包之名，通過不簽訂勞動合同規(guī)避法律責(zé)任，損害勞動者的合法權(quán)益。為了規(guī)范企業(yè)用工行為，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！笨梢姡幢愫炇鹆藙趧?wù)外包合同，這種“假外包、真派遣”的情形在司法實(shí)踐中仍會被認(rèn)定為勞務(wù)派遣法律關(guān)系?！堕L三角地區(qū)勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》和《京津冀勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》均對“名為外包、實(shí)為派遣”的情形做了進(jìn)一步解釋說明。 

三、勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的司法識別

（一）認(rèn)定“名為外包、實(shí)為派遣”的案例

如上所述，司法實(shí)踐中存在不少勞務(wù)外包合同被認(rèn)定為勞務(wù)派遣法律關(guān)系的案例。

1.北京市平谷區(qū)人民法院審理之（2023)京0117民初5163號案件

該案中，雖某置業(yè)公司與某人力資源公司依法簽署了《勞務(wù)外包合同》，但最終仍被法院認(rèn)定構(gòu)成勞務(wù)派遣，某置業(yè)公司作為用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

經(jīng)法院查明，《勞務(wù)外包合同》主要內(nèi)容為：根據(jù)某置業(yè)公司（甲方）自身生產(chǎn)經(jīng)營需要，將其勞務(wù)服務(wù)業(yè)務(wù)外包給某人力資源公司（乙方），乙方自行配備和組織其員工為甲方提供相應(yīng)勞務(wù)外包服務(wù)。勞務(wù)外包范圍包括但不限于客房服務(wù)、餐飲服務(wù)等部門工作；雙方明確并確認(rèn)具體外包服務(wù)要求、工作標(biāo)準(zhǔn)及驗收標(biāo)準(zhǔn)以甲方提供的相關(guān)規(guī)章制度和驗收標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。

另，合同中明確約定了“勞動風(fēng)險隔離條款”，即“乙方應(yīng)依法用工，與其員工簽署勞動合同。乙方依法為乙方服務(wù)人員支付工資、繳納社會保險及其他福利待遇，不得拖欠。乙方對乙方服務(wù)人員承擔(dān)用人單位的全部法定責(zé)任及管理責(zé)任。乙方服務(wù)人員勞動關(guān)系的管理、工作過程管理、勞動糾紛均由乙方負(fù)責(zé)，與甲方無關(guān)。乙方完全理解勞務(wù)外包的法律性質(zhì)，乙方服務(wù)人員與乙方建立勞動關(guān)系，甲方與乙方及乙方提供服務(wù)的人員之間不建立勞動關(guān)系，也不建立勞務(wù)派遣關(guān)系和其他用工關(guān)系，甲方不對乙方服務(wù)人員承擔(dān)任何用人單位或用工單位的責(zé)任，不對乙方服務(wù)人員進(jìn)行直接管理”。

上述合同約定看似完美無瑕，但為何法院仍然認(rèn)定為勞務(wù)派遣？關(guān)于合同雙方的法律關(guān)系認(rèn)定，法院不僅會看合同名稱及合同條款約定，還會查明合同的實(shí)際履行情況。此案中根據(jù)法院查明的事實(shí)，案涉員工的工作場所、設(shè)施設(shè)備均由某置業(yè)公司控制，《勞務(wù)外包合同》約定的費(fèi)用計算基礎(chǔ)為勞動者每月的工作量而非整體的工作成果，某人力資源公司當(dāng)庭陳述員工日常管理制度和工作安排都是由某置業(yè)公司的經(jīng)理進(jìn)行工作管理，某置業(yè)公司按照員工的出勤情況制作出勤表并以此發(fā)放工資。故法院認(rèn)定員工在某置業(yè)公司的管理指揮下從事勞動，案涉員工、某置業(yè)公司、某人力資源公司的關(guān)系符合勞務(wù)派遣關(guān)系的特征。

2.北京市第三中級人民法院審理之(2023)京03民終2455號案件

該案中，法院認(rèn)為，某保安公司、某物業(yè)公司之間雖然簽訂的是勞務(wù)外包協(xié)議，但結(jié)合合同內(nèi)容及履行情況來看，某物業(yè)公司根據(jù)勞動者的工作崗位、工作情況、出勤天數(shù)、加班天數(shù)及績效考核標(biāo)準(zhǔn)等確定勞動報酬，而不是勞務(wù)外包中常見的按照服務(wù)內(nèi)容向承包人支付服務(wù)費(fèi)。某物業(yè)公司實(shí)際對勞動者進(jìn)行管理，而勞務(wù)外包合同關(guān)系中，用工單位與勞動者之間并不存在用工管理關(guān)系。綜合上述情況，一審法院認(rèn)定各方之間存在勞務(wù)派遣關(guān)系并無不當(dāng)，本院對此予以確認(rèn)。

（二）未認(rèn)定為勞務(wù)派遣的案例

1.浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院審理之(2024)浙0203民初4065號案件

該案中，法院沒有采信勞動者關(guān)于構(gòu)成勞務(wù)派遣的主張和請求，認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明構(gòu)成勞務(wù)派遣。

某集團(tuán)公司（甲方，本案被告某速運(yùn)公司之母公司）與某人力資源公司（乙方）簽訂《服務(wù)外包合同》一份，合同約定：在甲方業(yè)務(wù)覆蓋區(qū)域內(nèi)，甲方委托乙方提供收派服務(wù)、裝卸搬運(yùn)服務(wù)、業(yè)務(wù)流程管理服務(wù)、綜合物流輔助服務(wù)等，且乙方接受甲方的委托，雙方共同達(dá)成委托合作的業(yè)務(wù)范圍、操作要求與考核標(biāo)準(zhǔn)。乙方根據(jù)本合同約定的業(yè)務(wù)范圍，安排符合甲方要求的具體服務(wù)人員到甲方指定的場所完成本合同項下服務(wù)，甲方根據(jù)乙方提供的服務(wù)按本合同約定標(biāo)準(zhǔn)向乙方支付總外包費(fèi)用。合同適用的主體范圍包括某速運(yùn)公司。

法院認(rèn)為，原告（員工）主張其由某人力資源公司勞務(wù)派遣至某速運(yùn)公司處工作，但根據(jù)當(dāng)事人提供的《勞動合同書》《服務(wù)外包合同》等證據(jù)，無法證明用工形式屬于勞務(wù)派遣，且兩被告對勞務(wù)派遣亦不予認(rèn)可，故本院對于原告主張勞務(wù)派遣用工不予確認(rèn)。

2.上海市浦東新區(qū)人民法院審理之(2023)滬0115民初41308號案件

該案中，原告勞動者主張其與實(shí)際用工單位某電信公司構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系，主要理由如下：原告由案外人某信息公司以業(yè)務(wù)外包名義派遣至被告某電信公司處工作。原告的工作崗位、工作內(nèi)容、考核評定等都是由被告某電信公司實(shí)際安排的，屬于《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的情況，應(yīng)當(dāng)遵守《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》以及《勞動合同法》中關(guān)于勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定。但是事實(shí)上被告并未遵守相關(guān)規(guī)定，違反了同工同酬原則，違反了只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者，違反了使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%的規(guī)定，某信息公司也不具備《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》，并且原告與被告之間存在超出業(yè)務(wù)范圍的從屬性，所以原告認(rèn)為被告與原告存在事實(shí)上的勞動關(guān)系。法院沒有支持原告的主張和訴請。

法院認(rèn)為，從實(shí)際履行來看，被告某電信公司與案外人某信息公司簽訂了“技術(shù)服務(wù)合同”，約定將相關(guān)業(yè)務(wù)外包給某信息公司并由該公司安排員工至被告處工作，原告系與某信息公司簽訂勞動合同，某信息公司每月發(fā)放原告勞動報酬并繳納社保，可見原告明確知曉系與某信息公司之間存在勞動關(guān)系，原告與被告之間不具備勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。至于原告主張其在被告工作地點(diǎn)工作時接受被告安排、管理，雙方具有從屬性，并為此提供相關(guān)證據(jù)予以證明；對此，從原告提供的相關(guān)證據(jù)內(nèi)容來看，原告所述的“安排、管理”實(shí)際系被告基于外包業(yè)務(wù)或其他需要而與原告進(jìn)行必要的工作溝通或安排，且該證據(jù)中也明確顯示原告屬于外包人員，原告提供的證據(jù)不足以證明雙方存在勞動關(guān)系項下的“勞動管理”，也不能據(jù)此推定原告與被告存在勞動關(guān)系，故法院對該證據(jù)不予采信。

（三）勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的司法審查要點(diǎn)

結(jié)合長三角地區(qū)和京津冀地區(qū)人力資源部門發(fā)布的《長三角地區(qū)勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》和《京津冀勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》，及上述法院判例可知，無論在勞動仲裁還是訴訟過程中，裁判人員會重點(diǎn)審查有關(guān)勞務(wù)外包合同的實(shí)際履行情況，并根據(jù)各方提交的證據(jù)材料來判斷是否符合勞務(wù)派遣用工形式，通常會從“支配與管理方面”及“工作成果衡量標(biāo)準(zhǔn)方面”等方面進(jìn)行審查和判斷。

1.支配與管理方面

勞務(wù)派遣是用工單位直接對被派遣勞動者日常勞動進(jìn)行指揮管理，被派遣勞動者受用工單位的規(guī)章制度管理；勞務(wù)外包的發(fā)包單位不參與對勞動者指揮管理，由承包單位直接對勞動者進(jìn)行指揮管理。

2.工作成果衡量標(biāo)準(zhǔn)方面

在勞務(wù)派遣中，用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣單位派遣的勞動者數(shù)量、工作內(nèi)容和時間等與被派遣勞動者直接相關(guān)的要素，向勞務(wù)派遣單位支付服務(wù)費(fèi)；在勞務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包單位根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況向承包單位支付外包費(fèi)用，與承包單位使用的勞動者數(shù)量、工作時間等沒有直接關(guān)系。

在上述司法判例中，法院正是從這兩個方面進(jìn)行判定，如發(fā)包單位直接安排員工的工作崗位、工作時間，并對員工進(jìn)行管理，或者發(fā)包單位根據(jù)提供服務(wù)的人員數(shù)量、考勤情況、人力成本費(fèi)用等進(jìn)行服務(wù)費(fèi)結(jié)算的，法院傾向于認(rèn)定為勞務(wù)派遣。

同時，我們也發(fā)現(xiàn)，就“名為外包，實(shí)為派遣”的認(rèn)定，在不同地區(qū)的法院，評判標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格程度也存在一定差別。故而對此類案件，不僅需要根據(jù)案件具體事實(shí)和證據(jù)情況進(jìn)行評判，還要考慮案件管轄地裁判機(jī)構(gòu)秉持的態(tài)度和裁判的尺度。

四、簽署勞務(wù)外包合同之風(fēng)險防范

首先，發(fā)包企業(yè)在簽署勞務(wù)外包合同前，應(yīng)確保實(shí)際用工形式符合勞務(wù)外包的特征和要求，注意勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別，避免出現(xiàn)“名為外包，實(shí)為派遣”的情形。比如發(fā)包企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給外包服務(wù)單位，但該單位的勞動者接受發(fā)包企業(yè)的指揮管理、按照發(fā)包企業(yè)的安排提供勞動，或者以發(fā)包企業(yè)的名義提供勞動等，可能會被認(rèn)定為勞務(wù)派遣而非勞務(wù)外包。

其次，具體到外包服務(wù)合同條款，我們需要特別關(guān)注崗位安排與人員管理條款及結(jié)算條款的設(shè)定。發(fā)包企業(yè)不能對提供服務(wù)的勞動者進(jìn)行管理，如考勤管理、加班管理等，勞動者亦不受該企業(yè)規(guī)章制度的約束；應(yīng)由承包企業(yè)對其安排的人員進(jìn)行管理，如考勤管理、崗位培訓(xùn)等。如發(fā)包企業(yè)確需了解服務(wù)人員的考勤情況，可以要求承包企業(yè)提供考勤記錄等管理文件。但鑒于服務(wù)人員實(shí)際在發(fā)包企業(yè)處提供服務(wù)，有時發(fā)包企業(yè)確有必要對其進(jìn)行現(xiàn)場管理，如在保安或保潔服務(wù)中保安或保潔人員應(yīng)遵守物業(yè)項目的現(xiàn)場管理規(guī)范，這類必要的、合理的現(xiàn)場管理，通常不會觸發(fā)勞務(wù)派遣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如上文提及的上海市浦東新區(qū)法院的判例，法院認(rèn)為，發(fā)包企業(yè)可以基于外包業(yè)務(wù)或其他需要而與勞動者進(jìn)行必要的工作溝通或安排。

至于結(jié)算條款，應(yīng)注意盡量不將“人員數(shù)量”或“人力成本”作為結(jié)算依據(jù)，因為勞務(wù)外包系對“事”不對“人”，即勞務(wù)外包通常關(guān)注服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)成果，并據(jù)此進(jìn)行結(jié)算，如果根據(jù)服務(wù)人員數(shù)量、工作時間、保險費(fèi)用等進(jìn)行結(jié)算，則與勞務(wù)派遣的結(jié)算方式相似，很可能被認(rèn)定為勞務(wù)派遣。

需要特別注意的是，即便外包服務(wù)合同中約定了“勞動風(fēng)險隔離條款”，在出現(xiàn)糾紛后不一定能完全隔離風(fēng)險。為了盡量降低風(fēng)險，建議在簽署合同時核查承包企業(yè)擬安排服務(wù)人員的勞動合同簽署情況及社會保險繳納情況，確保承包企業(yè)合法用人。如承包企業(yè)違規(guī)用工，損害勞動者權(quán)益的，發(fā)包單位存在過錯的，仍需要承擔(dān)責(zé)任。

結(jié)    語

總之，并非簽署了勞務(wù)外包合同，就能完全隔離勞動用工法律風(fēng)險，合同各方應(yīng)確保合同名稱、內(nèi)容與實(shí)際法律關(guān)系一致，且應(yīng)符合勞務(wù)外包的特征，發(fā)包企業(yè)還應(yīng)督促承包企業(yè)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保障法律法規(guī)。否則，仍然可能被追究法律責(zé)任。

參考資料：

1.《勞務(wù)外包中的勞動關(guān)系審查》，載于《人民司法》（案例）總第1021期

2.《勞務(wù)派遣規(guī)定》《長三角地區(qū)勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》《京津冀勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》

3.“北大法寶”“威科先行”法律法規(guī)及案例數(shù)據(jù)庫