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我們希望通過本次的文章展示我們在爭議解決領(lǐng)域的方法論，讓更多的客戶了解我們對裁判思維的把控，了解我們對每份文件、每次開庭的細(xì)致考量。坦率地說，爭議解決案件沒有百分之百的勝訴率，重大案件的背后往往是更為復(fù)雜的利益格局，法院和仲裁機構(gòu)的裁判思路會隨著宏觀目標(biāo)、法律法規(guī)、公共政策、經(jīng)濟環(huán)境、利益保護次序的變化而變化。作為律師，我們只能擁抱這些變化，不斷檢視自我，更加深刻地領(lǐng)會客戶的內(nèi)在需求，在辦理案件中追求政治效果、法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一。

在一起客戶與合作方的合作建設(shè)協(xié)議糾紛中，由于當(dāng)年土地置換政策尚不明確導(dǎo)致遲延開工，管理人員的不專業(yè)導(dǎo)致建筑面積超出了規(guī)劃面積，投資人變更導(dǎo)致項目現(xiàn)場被反復(fù)搶奪，該項目將近十年未能完工。在近十年的合作中，面對合作方的一再違約，客戶數(shù)次表達過希望解除合作的意向，客戶上級單位也已經(jīng)批準(zhǔn)解除合作的方案。但由于種種原因，客戶一直沒有將書面解除合同通知送達合作方，錯過了法律規(guī)定的一年除斥期間，解約能否獲得仲裁庭支持存在極大不確定性。如果仲裁庭認(rèn)為解除合同已經(jīng)過了《民法典》規(guī)定的一年期限、且合同事實上一直在履行，則客戶將無法收回項目使用權(quán)，后續(xù)工作亦無法開展。

面對不確定性，我們將準(zhǔn)備的重點放在了全面且客觀地向仲裁庭講述雙方之間十年的合作歷程，目的是說服仲裁庭相信雙方的信任基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在。2023年冬至，客戶將我們律師一行六人帶到了存放資料的地點，雙方十年合作歷程堆滿了整個會議室。為了梳理十年的合作歷史，團隊律師駐場多日，對案件材料進行了全面梳理。在庭審中，我們向仲裁庭展示了：項目當(dāng)年的政策背景、雙方因項目結(jié)識的過程、簽署合同之前雙方磋商的重點、當(dāng)事人在項目推進上的分工、項目違建的3D動畫、有關(guān)部門對違建的處理決定、雙方關(guān)系破裂的重要標(biāo)志性事件、雙方根本的利益分歧點、以及有關(guān)部門對項目的最新批示。

通過講述上述內(nèi)容，仲裁庭認(rèn)識到：合同的目的不僅僅是賺取項目開發(fā)的收益，更重要的是完成特定歷史時期的城市更新和改造。圍繞城市更新和改造的目的，客戶與合作方進行過反復(fù)磋商，在合同中設(shè)置了明確考核條款，合作方明確知悉合同的根本目的是城市更新改造。仲裁庭認(rèn)定：項目違建且停工的問題持續(xù)了十年無法解決，有關(guān)部門已作出項目停止的批示，可以預(yù)見的是，項目未來的必要審批手續(xù)均不可能繼續(xù)辦理；況且，沒有證據(jù)證明違建可以得到整改，城市更新改造的目的已無法實現(xiàn)。仲裁庭還認(rèn)定：雙方對各自的工作進行過分工，由合作方主要負(fù)責(zé)項目的設(shè)計和建設(shè)，因此，項目建設(shè)超期、違法建設(shè)的主要原因應(yīng)歸咎于合作方。最終，仲裁庭全面支持了客戶解除合同、返還項目使用權(quán)、收益權(quán)的仲裁請求。

講好案件的宏觀“故事”是代理仲裁案件的其中一項基礎(chǔ)工作，這關(guān)系到仲裁庭以什么樣的視角看待雙方的爭議。可以說，宏觀敘事角度關(guān)系著整場“戰(zhàn)役”后續(xù)是否能以對客戶有利的方式推進。講好己方的“故事”，往往要耗費大量的時間和精力，律師要反復(fù)研究案件材料，訪談客戶有關(guān)人員，通過書證結(jié)合證人證言的方式呈現(xiàn)己方的“故事”。很多時候，因時間久遠(yuǎn)、客戶關(guān)鍵人物離職等原因，當(dāng)事人未必能將整個事件的來龍去脈講述清楚，此時，需要律師根據(jù)證據(jù)材料、當(dāng)事人陳述，結(jié)合商業(yè)邏輯、行業(yè)慣例、政策環(huán)境對事實進行還原，對當(dāng)事人當(dāng)年的諸多行為作出合理解釋，幫助客戶在法庭上構(gòu)建事實清晰、邏輯完整的“故事體系”。

有經(jīng)驗的商事爭議解決律師或許有這種感覺，合議庭常常會關(guān)注雙方糾紛產(chǎn)生的原因。合議庭通過查明糾紛產(chǎn)生的原因，能夠理清當(dāng)事人的利益訴求和分歧點，進而為下一步確定責(zé)任奠定基礎(chǔ)。

在一起客戶與投資方的工程投資糾紛中，合同約定投資方對工程進行投資，負(fù)責(zé)施工建設(shè)，并自負(fù)盈虧，不管投資方是否有投資損失，都不得影響客戶與上游業(yè)主之間的結(jié)算。在項目施工過程中，由于工程設(shè)計發(fā)生變化，導(dǎo)致工程量、材料、人工、施工時間表均發(fā)生了變化，業(yè)主雖然追加了額外的費用，但在工程竣工驗收后，投資方仍然認(rèn)為自己產(chǎn)生了虧損，并將該虧損的原因歸結(jié)于客戶沒有向業(yè)主爭取到足夠的費用。

庭審中，投資方突然拿出一份《最終協(xié)議》和一份《保證函》并主張：根據(jù)《最終協(xié)議》和《保證函》，客戶承諾承擔(dān)投資方的投資虧損，客戶的股東承諾承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)過鑒定，《最終協(xié)議》和《保證函》上客戶和其股東的印章均是真實的印章。我們調(diào)取客戶和客戶股東的用印記錄后發(fā)現(xiàn)，《最終協(xié)議》和《保證函》上的印章毫無疑問不是通過正常用印手續(xù)加蓋的，《最終協(xié)議》和《保證函》絕不是客戶和其股東的真實意思表示。

庭審中，我們主動向仲裁庭陳述，業(yè)主在施工過程中要求變更設(shè)計、并承諾追加費用，客戶和投資方當(dāng)時認(rèn)為有額外的費用可以賺取，于是均表示同意，而業(yè)主具體追加多少費用，需要等工程完工后根據(jù)工程量來確定，但事實上，業(yè)主后續(xù)追加的費用不足以覆蓋變更設(shè)計后的產(chǎn)值，客戶和投資方對此情形下虧損由誰承擔(dān)缺乏明確約定，因此爆發(fā)了糾紛。

仲裁庭在了解糾紛發(fā)生的原因后認(rèn)為：爭議的本質(zhì)是在合同沒有約定的情況下，多出來的工程產(chǎn)值由哪一方負(fù)擔(dān)；在產(chǎn)值問題沒有解決之前，雙方直接簽訂《最終協(xié)議》不符合常理，投資方也沒有提供證據(jù)證明《最終協(xié)議》的磋商過程、亦無法說明在《保證函》上加蓋印章之人的身份，因此，投資方的仲裁請求理據(jù)不足。

實踐中，常見的糾紛發(fā)生的原因包括：當(dāng)事人沒能提前預(yù)判風(fēng)險，合同一方?jīng)]有履行自己的義務(wù)，第三方違約導(dǎo)致合同當(dāng)事人違約等等。幫助客戶理清糾紛產(chǎn)生的原因，有助于發(fā)現(xiàn)對方陳述中不合乎邏輯的錯誤，為定責(zé)或免責(zé)奠定基礎(chǔ)。

當(dāng)我們在談?wù)摵贤再|(zhì)時，其實是在談?wù)撾p方之間的法律關(guān)系。合同性質(zhì)關(guān)系著權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何解釋。在特定情況下，合同性質(zhì)還決定著合同效力。因此，一旦合議庭的問題涉及合同性質(zhì)，我們往往會“精神高度緊張”。一些看似平常的事實問題，律師如何回答關(guān)乎合議庭如何理解合同性質(zhì)，進而決定合議庭對權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的認(rèn)定。

以前文客戶與合作方的合作建設(shè)協(xié)議糾紛為例，合同約定一方應(yīng)當(dāng)按年向另一方繳納的“年費”，對于“年費”如何理解，關(guān)系著合同的性質(zhì)是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同還是租賃合同。如果合同被認(rèn)定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，則根據(jù)我國法律規(guī)定，一方必須有開發(fā)資質(zhì)，否則合同無效。合同無效的后果是仲裁庭要分配締約過失責(zé)任，無論如何分配責(zé)任，客戶一定會有責(zé)任。反之，如果合同被認(rèn)定為租賃合同，則一般不存在“租賃資質(zhì)”的問題，合同效力一般不受影響，也就無需考慮締約過失責(zé)任的問題。

再舉一個例子，客戶作為一級經(jīng)銷商與其二級經(jīng)銷商簽訂了買賣服務(wù)器的合同，由于上游廠商不交付服務(wù)器，導(dǎo)致客戶無法向二級經(jīng)銷商交付，進而導(dǎo)致二級經(jīng)銷商無法向最終用戶交付。

這看似是一個“連環(huán)買賣”合同。根據(jù)合同相對性，二級經(jīng)銷商只能向客戶追索，而不能向廠商追索。但是我們研究后發(fā)現(xiàn)，“連環(huán)買賣”的服務(wù)器并非有形設(shè)備，而是一種虛擬算力，虛擬算力不像普通貨物那樣需要從廠家依次運送到一級經(jīng)銷商、二級經(jīng)銷商、直至最終用戶手中，而是由廠商在網(wǎng)絡(luò)上直接向最終用戶開放使用端口。此時，客戶（一級經(jīng)銷商）與二級經(jīng)銷商之間的合同性質(zhì)就不是傳統(tǒng)的買賣合同，而更趨近于最高人民法院《新民事案件案由規(guī)定》中規(guī)定的銷售代理合同。換言之，客戶（一級經(jīng)銷商）與二級經(jīng)銷商并非“一手交錢一手交貨”的買賣關(guān)系，而是客戶（一級經(jīng)銷商）委托二級經(jīng)銷商銷售廠商的算力，客戶在交易中獲得的對價是廠商事后給予的銷售提成，而非依靠轉(zhuǎn)售算力的獲得差價?？陀^上，算力只能由廠商向用戶直接交付，無論客戶（一級經(jīng)銷商）還是二級經(jīng)銷商，既不負(fù)有交付算力的義務(wù)，也無交付算力的能力。因此，如果將客戶與二級經(jīng)銷商之間的合同認(rèn)定為買賣合同，則客戶作為賣方未能交付服務(wù)器，毫無疑問構(gòu)成違約；但是，如果將二者的合同認(rèn)定為銷售代理合同，在合同沒有明確約定客戶有交付義務(wù)的情況下，客戶不負(fù)有交付服務(wù)器的義務(wù)。

現(xiàn)代社會的交易越發(fā)復(fù)雜，許多合同不能用一句話概括合同性質(zhì)，這要求律師準(zhǔn)確識別合同條款體現(xiàn)的法律關(guān)系。正確解釋合同性質(zhì)決定著合議庭怎樣理解雙方的權(quán)利義務(wù)，比如，如果雙方之間是企業(yè)承包關(guān)系，承包人往往自負(fù)盈虧，而如果是合作（合伙）關(guān)系，則虧損共擔(dān)，因此，合同性質(zhì)直接影響最終的責(zé)任承擔(dān)。

有些時候我們不得不承認(rèn)，不同地域、不同層級、不同法官對于法律規(guī)定的適用與當(dāng)事人的預(yù)期大相徑庭。其中的原因是多方面的，看待事實的視角不同、不同的裁判價值觀、不同的法律適用方法論均可能導(dǎo)致對法律的理解不一致。

我們的客戶在2012年向債權(quán)人A公司出具了一份《擔(dān)保函》，承諾為韓某（化名）的債務(wù)提供連帶責(zé)任保證。2015年，法院判決客戶承擔(dān)連帶保證責(zé)任，清償2.5億元本金以及對應(yīng)的利息和違約金。該判決生效后，客戶一直未履行判決，在此期間，本金、利息、違約金的總額累計已經(jīng)超過5億元。

我們代表客戶向某地高級人民法院申請再審的過程中，再審合議庭在第一次開庭時主動審查了《擔(dān)保函》是否經(jīng)過了客戶公司股東會或董事會決議、客戶公司章程對此類擔(dān)保事項如何規(guī)定。根據(jù)合議庭庭審時詢問的問題以及種種跡象，我們判斷合議庭很可能會根據(jù)《公司法》第十六條“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的規(guī)定改判《擔(dān)保函》無效。

根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第七條：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”因此，即便我們幫助客戶爭取到《擔(dān)保函》無效的改判結(jié)果，最多也只能免除客戶二分之一的責(zé)任。

客戶作為國有企業(yè)，只有完全免除擔(dān)保責(zé)任，才能保證國有資產(chǎn)不流失，相關(guān)人員不被問責(zé)。我們認(rèn)為，當(dāng)時的情況必須說服再審合議庭不適用《公司法》第十六條，才有可能達到免除客戶全部責(zé)任的效果。于是，我們在第二次庭審時向合議庭建議，《擔(dān)保函》是否成立（而非是否有效）應(yīng)當(dāng)作為案件的爭議焦點之一，因為《擔(dān)保函》作為一個合同，首先要成立，其次才涉及是否有效的問題。合議庭采納了我們的意見。

通過改變爭議焦點，合議庭的法律適用由《公司法》第十六條、《擔(dān)保法司法解釋》第七條所規(guī)定的越權(quán)擔(dān)保無效、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)二分之一責(zé)任，轉(zhuǎn)變?yōu)椤逗贤ā返谒氖藯l關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。最終，合議庭經(jīng)再審后認(rèn)為，盡管客戶副總經(jīng)理在《擔(dān)保函》上加蓋了客戶公章，但是根據(jù)客戶的公司章程，副總經(jīng)理不具有對外簽署合同的權(quán)限，該副總經(jīng)理在《擔(dān)保函》上蓋章的行為構(gòu)成無權(quán)代理，《擔(dān)保函》不成立，客戶無需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

法律規(guī)則的運用一方面要貼合具體的案情，另一方面還要說服法官或仲裁庭愿意使用律師提供的法律規(guī)定。誠然，有些時候先入為主的印象一旦產(chǎn)生，無論一方認(rèn)為自己準(zhǔn)備的法條多么有道理，也未必能說服法官或仲裁員使用這些法條，而利用爭議焦點改變法律適用是一種可以嘗試的方式。

我們注意到，一些法官或仲裁庭喜歡在開庭后組織雙方進行非正式調(diào)解。由于剛結(jié)束了針鋒相對的庭審，法官和雙方律師處于相對放松的狀態(tài)，許多在開庭時未被提及的“案外事實”會在不經(jīng)意間披露出來。盡管這些“案外事實”均不會被記入筆錄，更不會作為法院和仲裁庭的裁判依據(jù)，但如果對它們進行細(xì)致分析，并結(jié)合庭審時合議庭的發(fā)問、釋明和引導(dǎo)，有時能夠一定程度地預(yù)判裁判思路。

在一起確認(rèn)臨時股東會決議不成立糾紛中，客戶認(rèn)為盡管《外商投資法》已經(jīng)實施，但由于該法規(guī)定的五年“過渡期”尚未屆滿（2024年12月31日屆滿），客戶公司可以按照原《外資企業(yè)法》的規(guī)定，由董事會（而非股東會）作為最高權(quán)力機構(gòu)作出留任現(xiàn)有董事的決議。

但是，對方認(rèn)為自己是大股東，持股比例超過三分之二，即便案件一審判決作出時五年“過渡期”尚未屆滿，二審判決作出時五年“過渡期”也一定會屆滿。因此對方認(rèn)為，五年“過渡期”一旦屆滿，客戶公司的最高權(quán)力機構(gòu)便不再是董事會，應(yīng)按照新《公司法》的規(guī)定設(shè)立股東會，由股東會行使公司最高權(quán)力，罷免現(xiàn)有董事。

經(jīng)過研究我們發(fā)現(xiàn)，《外商投資法》規(guī)定了外商投資企業(yè)在五年“過渡期”內(nèi)可以保持原有的以董事會為中心的治理結(jié)構(gòu)，但是五年“過渡期”結(jié)束并不當(dāng)然代表外商投資企業(yè)自動設(shè)立股東會，設(shè)立股東會需要外商投資企業(yè)召開董事會，修改公司章程，進行登記備案。我們向合議庭提交了研究成果，并附上了法律依據(jù)。

在第一次開庭后的調(diào)解階段，我們發(fā)現(xiàn)，盡管《外商投資法》有五年“過渡期”的規(guī)定，但合議庭似乎傾向于認(rèn)為，“過渡期”一旦結(jié)束，對方作為持股超過三分之二的大股東，理應(yīng)享有新《公司法》規(guī)定的修改公司章程的權(quán)利。但與此同時，我們也捕捉到合議庭除了關(guān)心法律如何規(guī)定之外，客戶公司能否在當(dāng)?shù)亻L期穩(wěn)定經(jīng)營也是法官十分在意的問題。于是，我們向合議庭提交了以下幾組證據(jù)：（1）客戶公司在當(dāng)?shù)氐挠霉で闆r、員工帶薪休假的落實情況、納稅記錄、員工繳納社保的證明、連續(xù)多年獲獎的證書，目的是證明客戶公司在當(dāng)?shù)亻L期穩(wěn)定經(jīng)營；（2）客戶公司的大客戶名單，目的是證明大客戶是現(xiàn)有董事會憑借個人資源帶給公司的。

客戶公司能否在當(dāng)?shù)亻L期穩(wěn)定經(jīng)營與臨時股東會決議是否成立并不直接相關(guān)，屬于本案的“案外事實”，該“案外事實”某種程度上推動了法院最終支持客戶、認(rèn)定臨時股東會不成立。

但是，我們也認(rèn)為，律師的訴訟策略不應(yīng)該過分強調(diào)“案外事實”的作用，“案外事實”更不構(gòu)成一方“打壓”另一方的工具。在一起買賣合同糾紛中，被告花了大量篇幅指控：原告購買被告的產(chǎn)品是為了“投機倒把”而轉(zhuǎn)賣，趁市場上漲時賺取暴利，并以高額違約金為“籌碼”逼迫被告以低價向原告供貨。但是，原告向被告購買貨物是否出于“投機倒把”的目的并非被告可以不按合同供貨的理由，法官當(dāng)庭要求被告聚焦與爭議有關(guān)的事實，不得陳述無關(guān)事實。

涉及雙方重大利益的案件，勝負(fù)手有時候不完全是法律問題，在特定的背景下，裁判者要做出利益取舍。

自然人A女士委托一家香港上市公司的多位中高層領(lǐng)導(dǎo)（“代買人”）收購該公司員工手中持有的上市公司股權(quán)（該上市公司有員工持股計劃）?！段泻贤芳s定，代買人應(yīng)當(dāng)按照A女士指定的時間和方式將代買的股權(quán)交付給A女士，如果違約，則需按照日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)支付違約金。《委托合同》簽訂后，代買人以自己的名義與員工簽訂了《股份買賣協(xié)議》，代買人準(zhǔn)備在自己收購員工的股權(quán)后，再將股權(quán)過戶到A女士名下。但是，受到上市公司境內(nèi)主要經(jīng)營實體所在地政府的影響，代買人在未通知A女士的情況下，擅自與員工解除了《股份買賣協(xié)議》，并協(xié)助員工將股權(quán)轉(zhuǎn)賣給了政府控制的某投資公司。

在得知情況后，A女士在香港某法院起訴了股權(quán)出賣人（公司員工）、代買人以及某投資公司，要求法院判決所有被告向A女士交付股權(quán)；同時，A女士依據(jù)《委托合同》的仲裁條款申請仲裁，要求代買人以購買價款為基數(shù)，按照日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)支付違約金。于是，該案出現(xiàn)了兩組“平行訴訟”，第一組是香港股權(quán)歸屬訴訟，第二組是內(nèi)地違約金仲裁。

在第一組香港股權(quán)歸屬訴訟中，香港某法院在案件管轄權(quán)決定的文書有一段十分耐人尋味的說理：“A女士可能并非股權(quán)的真實購買人，真實購買人可能是A女士背后的另一家公司，該公司之所以隱名購買股權(quán)，目的可能是規(guī)避香港聯(lián)交所的上市規(guī)則?！钡?，A女士的計劃是否規(guī)避了香港聯(lián)交所的上市規(guī)則，在當(dāng)時僅是香港某法院的一種推理，沒有明確結(jié)論。

在第二組違約金仲裁中，仲裁庭認(rèn)為，代買人未能遵守《委托合同》的約定，未能按照A女士指示的時間和方式交付股權(quán)，構(gòu)成違約。在第二組違約金仲裁中，A女士損失的金錢（購買價款）和時間（一直未獲得股權(quán)）是顯而易見的，但當(dāng)時的仲裁庭似乎不愿意支持A女士索賠的違約金。

第二組違約金仲裁以申請人A女士撤回仲裁申請結(jié)束，許多情況隨著仲裁庭的解散無從查證，或許再過一些年會永遠(yuǎn)塵封。但有一點可以肯定，如果仲裁庭支持了A女士的違約金訴請，代買人（公司中高層領(lǐng)導(dǎo)）將承擔(dān)巨額賠償責(zé)任，不排除代買人因不堪巨額賠償壓力，在第一組香港股權(quán)歸屬訴訟中轉(zhuǎn)而支持A女士的訴訟立場，盡可能地幫助A女士拿回股權(quán)以換取A女士對他們違約金的減免。屆時，第一組香港股權(quán)歸屬訴訟很可能朝著對A女士有利的方向發(fā)展，結(jié)果可能是A女士獲得上市公司的股權(quán)。

但是，如果香港法院在管轄權(quán)決定書中所述的A女士和某公司“可能規(guī)避香港聯(lián)交所的上市規(guī)則”是真實情況，那么仲裁機構(gòu)支持A女士的巨額違約金會在不經(jīng)意間對A女士和某公司違反香港上市規(guī)則起到幫助作用。

因此，拋開其他的案外因素，我們理解該案當(dāng)時的利益格局很大程度左右了第二組違約金仲裁的走向。盡管根據(jù)《委托合同》代買人構(gòu)成違約，但如果支持A女士的違約金訴請，不排除變相干擾到香港資本市場的運行。基于此，仲裁庭的考量可能是，先由香港法院解決股權(quán)歸屬問題，再由仲裁機構(gòu)解決《委托合同》的違約責(zé)任問題，避免違約金仲裁的結(jié)果影響股權(quán)歸屬訴訟的結(jié)果，防止出現(xiàn)仲裁間接干擾香港資本市場的情況。

公司控制權(quán)的糾紛往往涉及許多訴訟，包括但不限于：用于“尋找證據(jù)”的知情權(quán)訴訟、用于“影響公司經(jīng)營”的決議相關(guān)訴訟（確認(rèn)決議不成立/無效訴訟，及撤銷決議訴訟）、用于“動搖股東資格”的股東身份訴訟（股東資格確認(rèn)訴訟、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訴訟等）。此類民事案件具有“戰(zhàn)線長、時間久”的特點，往往動輒耗時幾年，而這種訴訟案件的頻繁交鋒，無疑在一定程度上會影響企業(yè)的正常經(jīng)營管理，企業(yè)主肯定希望快速解決問題，但一些股東甚至不惜用刑事犯罪的手段脅迫公司以獲得經(jīng)濟利益。在這種情況下，面對千頭萬緒的訴訟線索及可能性，重要的是“擒賊先擒王，打蛇打七寸”，即找到主要矛盾，解決核心問題，企業(yè)主、公司實際控制人如果希望平息“內(nèi)亂”，應(yīng)當(dāng)抓住對手最薄弱的環(huán)節(jié)拿起法律武器“一擊斃命”。

客戶是一家知名民營企業(yè)，系當(dāng)?shù)刂е髽I(yè)，業(yè)績和口碑均非常好。企業(yè)最初是典型的家族企業(yè)，在不斷發(fā)展、逐漸正規(guī)化過程中，股東之間產(chǎn)生了矛盾。委托我們的是企業(yè)的大股東及實際控制人，對方（大股東的親戚）是企業(yè)的高管及重要股東。在企業(yè)經(jīng)營過程中，對方實施了一系列損害公司利益的行為。當(dāng)我們介入案件時，雙方在當(dāng)?shù)胤ㄔ阂呀?jīng)“拉開架勢”，互相起訴了多起案件：對方作為股東，提起了股東知情權(quán)訴訟、股東資格確認(rèn)訴訟、解散合伙企業(yè)（作為企業(yè)的員工持股平臺）等案件，而客戶也相應(yīng)提起了多起損害公司利益訴訟，包括：對方違規(guī)報銷、違規(guī)使用公司設(shè)備、強制向公司客戶銷售他自行生產(chǎn)的產(chǎn)品等。

我們詳細(xì)分析案件后，就“防守”案件（即對方起訴的案件）制定了詳細(xì)的應(yīng)對方案，而針對“進攻”案件（我方起訴的案件），我們認(rèn)為現(xiàn)有案件雖然“多”，但是“散”，沒有抓住核心，沒有形成“拳頭”合力。這樣一來，不僅個案存在很大不確定性，甚至也會影響其他案件中法官的“心證”，更會影響整體解決爭議的布局。因此我們建議客戶，撤回不必要的案件，找到主要矛盾，即對方損害公司利益的“最核心行為”，進行索賠。最終我們發(fā)現(xiàn)，在企業(yè)籌劃上市的過程中，對方作為企業(yè)的股東、董事、高管實施了一系列“阻礙和破壞”的行為，包括但不限于拒不參加上市輔導(dǎo)、拒不參會、拒不簽字等，最終這些行為直接導(dǎo)致企業(yè)上市失敗。經(jīng)全面分析和反復(fù)研討，我們決定將此作為本案的主要矛盾，圍繞這一核心問題梳理事實、組織證據(jù)，用證據(jù)講好本案的“故事”，還原“侵害公司利益”的構(gòu)成要件。

為了解決主要矛盾，我們做了如下工作：第一，提交了上市籌備過程中的文件及各家中介機構(gòu)的說明，證明對方存在拒不配合的行為，并基于對方的股東及董事、高管身份，論述了“股東行使權(quán)利的邊界”和“董監(jiān)高忠實義務(wù)的內(nèi)涵”，主張這種行為具有“可責(zé)性”，屬于侵權(quán)行為；第二，引入會計師事務(wù)所，就上市籌備的費用支出進行了審計，出具審計報告，證明了損害結(jié)果（不能上市產(chǎn)生的直接損失）；第三，吃透了申報上市的流程、周期和必須的文件，用證監(jiān)會的指引文件及法律規(guī)定，證明了對方的行為必然導(dǎo)致企業(yè)無法上市（存在因果關(guān)系）。最終，一審、二審法院均采納了我們的觀點，全額支持了企業(yè)對直接損失的索賠，判決結(jié)果創(chuàng)造了此類案件判賠金額的新高。通過本案的勝訴、保全及執(zhí)行，公司控制權(quán)趨于穩(wěn)定，企業(yè)在大股東的管理下，逐步走出此前上市失敗帶來的困境，實現(xiàn)了新的發(fā)展。

我們認(rèn)為，復(fù)雜的商事案件往往千頭萬緒，存在多種路徑和角度，爭議解決律師最重要的工作就是“發(fā)現(xiàn)和選擇”。如何在紛繁復(fù)雜的諸多矛盾中找到主要矛盾，并創(chuàng)造性地采取各種方式解決主要矛盾，是我們需不斷實踐、不斷總結(jié)、不斷提高的“終身任務(wù)”。

您經(jīng)歷的訴訟案件中，法庭上律師侃侃而談時，法官的反應(yīng)和回復(fù)是否經(jīng)常是“說重點”“總結(jié)一下你的觀點”“說過的不要重復(fù)了”？

在訴訟案件中，各方當(dāng)事人的表達都是為了己方的利益各執(zhí)己見，但無休止“自說自話”式的爭論，永遠(yuǎn)不是訴訟程序的重點。法官對于案件的看法，才是對于案件有決定性意義的思路，也是決定案件推進走向的主導(dǎo)性思維。在有限的庭審時間里，法官更傾向于將更多的時間和精力，留到真正關(guān)注的問題中，以便公正、客觀地作出判斷。這也就出現(xiàn)了開頭的一幕。

因此，如何與法官進行有效溝通，我們認(rèn)為，從法官關(guān)注的角度切入，引導(dǎo)訴訟思路，將己方觀點與法官的思維對接，說服法官接受己方的觀點和事實，才能有效起到“表達意見”的效果，從而真正最大限度的維護委托人的合法權(quán)益。

以一則案例舉例，客戶的大宗貨物的倉儲方與第三方之間發(fā)生了倉儲合同糾紛，客戶的大宗貨物被卷入倉儲合同糾紛中而被查封保全在倉庫內(nèi)，第三方主張享有該批貨物的所有權(quán)?？蛻魹闋幓刎浳锏乃袡?quán)，向倉儲合同管轄的法院申請以有獨立請求權(quán)的第三人加入案件，要求確認(rèn)該批貨物所有權(quán)歸屬客戶。

雖然《民事訴訟法》對于有獨立請求權(quán)第三人的權(quán)利有明確的規(guī)定，但是實踐中，突破原被告訴訟地位，以有獨三身份加入案件、將兩類訴訟請求并案審理的情況并不常見。起初，客戶申請以有獨三身份加入案件的過程并不順利。

在法官出現(xiàn)顧慮之時，我們分析推測法官關(guān)注的重點可能有三：1.倉儲合同糾紛案件已經(jīng)保全，法院看到了原告的初步證據(jù)，對客戶跳出來主張貨物所有權(quán)有所疑慮；2.本案受理之初是基于案件雙方的倉儲合同，客戶并非倉儲合同一方，擴大審理范疇是否正當(dāng)；3.客戶提出的獨立請求，地位相當(dāng)于原告，請求事項與合同糾紛已不再是同一類法律關(guān)系，是否可以另案處理，并案處理的必要性為何。

我們迅速做出應(yīng)對，以一套組合的溝通措施，力爭實現(xiàn)客戶目標(biāo)：

第一，是積極建立溝通的渠道。在通過電話溝通發(fā)現(xiàn)形勢不利之時，我們第一時間趕到法院，力爭和法官當(dāng)面溝通的機會。在缺少大段溝通時間、無正式談話機會的情況下，利用法官辦案的間隙，向法官力陳本案的事實情況，以引起法官的重視。

第二，換位思考是溝通的核心。通過多次的溝通我們已經(jīng)注意到，法官的關(guān)注點早已不是有獨三加入訴訟程序在法律上的依據(jù)，正如真正打動法官的永遠(yuǎn)不是律師的法律技巧，案件事實，才是法官判斷的軸心。因此，在爭取到一次談話機會后，我們帶著大量證據(jù)到了法院，將爭議的過程、現(xiàn)狀、貨物所有權(quán)情況的前因后果，一一向法官講述、舉證。

但是，這一切事實，并不當(dāng)然代表客戶必須要以有獨三這一特殊身份加入本案訴訟。對此，我們轉(zhuǎn)換立場，從法官的顧慮出發(fā)，提出在訴爭貨物已經(jīng)被保全的情況下，如果拒絕客戶作為有獨三加入訴訟，將產(chǎn)生何種程序不當(dāng)?shù)暮蠊?，并舉示出多份司法案例予以參考。以此，真正從法官既有的思路中切入，引導(dǎo)了法官思路，與我方觀點實現(xiàn)了對接。

第三，程序救濟是溝通的途徑。在與審判法官正面溝通的同時，案涉貨物被保全是本案的特殊背景。我們同時不放過程序機會，提出了針對保全的異議救濟程序。這一舉措，使得法官從既有案件思維中被迫轉(zhuǎn)換角度，更加正視了客戶的訴求。

最終，通過一套組合措施，客戶成功以有獨立請求權(quán)第三人的身份加入訴訟，在倉儲合同糾紛中提出了獨立的訴訟請求。并在后續(xù)案件處理過程中，實現(xiàn)了在兩省兩地法院主持下，對財產(chǎn)保全階段的大宗貨物實施了先行處置、處置款提存法院的結(jié)果。因此，我們理解，思維的對接才是爭議解決中溝通的“竅門”。

一家律所承接的復(fù)雜疑難案件越多，其內(nèi)部團隊成員得到的鍛煉機會就越多，辦案能力提升得越快，分工配合的熟練程度也就越高，最終受益的是案件整體的辦理質(zhì)量。案件辦理質(zhì)量的提升將進一步促成重大案件的承攬，形成正向反饋循環(huán)。因此，訓(xùn)練并管理好團隊，促使團隊每一個成員發(fā)揮出全部實力，是我們在承辦案件之外的一項重要工作。

安理在近年來承辦了多起在客戶圈內(nèi)和業(yè)內(nèi)有較高影響的案件，取得了令客戶滿意的結(jié)果，這歸功于安理一體化改革以來團隊管理效能的提升。重大案件幾乎不可能只靠一兩個律師完成，背后需要一個素質(zhì)精良的團隊為客戶提供全方位的服務(wù)。我們建議，客戶在重大案件選聘律師時，需考察律所的管理模式、律師團隊成員的情況、了解團隊從牽頭人到案件主辦律師是否具備合理的梯隊架構(gòu)，不僅要關(guān)注牽頭人的案件把控能力，也不應(yīng)忽視團隊成員的專業(yè)水平和溝通協(xié)調(diào)能力。當(dāng)團隊主要成員的專業(yè)水平、溝通能力、專注度、執(zhí)行力均均能夠保持“在線”狀態(tài)時，這便表明該團隊大概率經(jīng)過了重大案件的磨礪與錘煉，具備明確的分工以及默契的配合，如此一來，案件便更有可能達成預(yù)期的效果。

近年來，安理不斷引進優(yōu)秀人才，重塑事務(wù)所考評制度，改革并完善薪酬體系，為律師規(guī)劃晉升路徑，堅持開展內(nèi)部人才整訓(xùn)，更加注重人文關(guān)懷，在大環(huán)境的壓力之下，努力營造出和諧寬松的小環(huán)境，持續(xù)為辦理重大案件注入能量。