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曾幾何時(shí)，中國(guó)企業(yè)走出去，參與全球經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，諸如出口創(chuàng)匯、設(shè)立海外生產(chǎn)基地等目標(biāo)，一度成為雄心勃勃的中國(guó)企業(yè)家們?nèi)账家瓜氲奈磥戆l(fā)展藍(lán)圖。但不時(shí)傳出的中國(guó)企業(yè)出海所引發(fā)的糾紛和爭(zhēng)議，以及由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，又為上述宏圖大略蒙上了一層陰影。

筆者長(zhǎng)期為中國(guó)企業(yè)走出去提供法律服務(wù)，擁有中華人民共和國(guó)律師執(zhí)業(yè)資格和加拿大律師執(zhí)業(yè)資格，現(xiàn)借本文提綱挈領(lǐng)地簡(jiǎn)述一二，希望能夠拋磚引玉，與企業(yè)家們及業(yè)界同仁共同探討學(xué)習(xí)。

一、境外企業(yè)經(jīng)營(yíng)地司法體系的可靠性

盡管目前世界上很多國(guó)家都將依法治國(guó)(rule of law)寫入憲法，但是司法體系的局限性依舊是中國(guó)企業(yè)走出去必須認(rèn)真了解和應(yīng)對(duì)的問題之一。

具體而言，司法系統(tǒng)的可靠性體現(xiàn)為：面對(duì)糾紛和爭(zhēng)議，境外經(jīng)營(yíng)國(guó)/經(jīng)營(yíng)地的司法體系能否為中國(guó)企業(yè)提供有效的法律救濟(jì)？作為與大陸法系并存的另一重要法律體系，英美法系為美國(guó)、加拿大、英國(guó)、澳大利亞等主流發(fā)達(dá)國(guó)家普遍適用。對(duì)中國(guó)大陸法律較為熟悉的中國(guó)企業(yè)家們，在決定走出去之前，務(wù)必要了解英美法系與大陸法系之間存在的明顯差異，避免慣性思維引發(fā)的認(rèn)知偏差。

英美法系的重要特點(diǎn)之一就是案例法，即法官在審理案件時(shí)會(huì)大量引用此前生效判決中所采用的法律問題認(rèn)定方法。對(duì)于常見糾紛和爭(zhēng)議，通常會(huì)存在一個(gè)或多個(gè)指導(dǎo)性案例。同時(shí)，隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，舊的和不合時(shí)宜的案例會(huì)逐漸被新的案例所取代，在這方面做到與時(shí)俱進(jìn)是理解案例法的關(guān)鍵。在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過程中，由于案例法在某種程度上已經(jīng)無法完全適應(yīng)日新月異的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度，目前主流英美法系國(guó)家中亦普遍存在案例法和制定法并存的情形。但與典型大陸法系國(guó)家不同，制定法和案例法在法律效力上的優(yōu)先次序一直是英美法系國(guó)家面臨的重要問題。

另一個(gè)需要中國(guó)企業(yè)家了解的情況是，在很多英美法系國(guó)家，法官在一定程度上有權(quán)調(diào)整和修改制定法的適用，這與大陸法系國(guó)家法官必須嚴(yán)格遵守制定法的規(guī)定存在較大程度的不同。

在法律實(shí)踐中，上述情形導(dǎo)致的直接結(jié)果是：英美法律制定法上規(guī)定的條款，在糾紛爭(zhēng)議解決過程中可能無法得到完全適用，法官可根據(jù)案件情況決定是否嚴(yán)格或放寬對(duì)某些制定法條款的適用。因此，在中國(guó)企業(yè)走出去的法律可行性報(bào)告中，如果只提及經(jīng)營(yíng)國(guó)/經(jīng)營(yíng)地制定法法條的規(guī)定，而不考慮實(shí)踐中法官對(duì)此類法條的適用情況，就容易產(chǎn)生認(rèn)知偏差。后續(xù)一旦出現(xiàn)爭(zhēng)議，僅靠此類法條的規(guī)定，將難以切實(shí)維護(hù)自身權(quán)益。

此外，經(jīng)營(yíng)國(guó)/經(jīng)營(yíng)地的法律傳統(tǒng)也是中國(guó)企業(yè)家在出海之前需考慮的要素。以筆者所在的加拿大東部地區(qū)為例，針對(duì)訴訟案件，雖然法庭規(guī)則對(duì)時(shí)效性均有明確的規(guī)定，但實(shí)踐中大家約定俗成地對(duì)此類時(shí)效性規(guī)定采取寬松的態(tài)度，不會(huì)因?yàn)橥韼滋焯峤淮疝q狀就導(dǎo)致被告失去應(yīng)訴的權(quán)利。

這些法律傳統(tǒng)方面的信息需要通過和經(jīng)營(yíng)國(guó)/經(jīng)營(yíng)地具有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師溝通獲取，因?yàn)樗鼈儾⒉粫?huì)出現(xiàn)在任何官方發(fā)布的書面信息中。對(duì)當(dāng)?shù)厮痉ㄏ到y(tǒng)的可靠性的判斷旨在確保中國(guó)企業(yè)走出去過程中遇到糾紛爭(zhēng)議后，其合法權(quán)益可以切實(shí)得到當(dāng)?shù)胤傻谋Ｗo(hù)，避免陷入“紙上談兵”的困境。

二、合同的重要性和局限性

筆者從事涉外合同起草和審核已逾二十年，自入行起便立志在此領(lǐng)域有所作為，故希望能將多年積累的經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為對(duì)中國(guó)企業(yè)走出去有價(jià)值的參考意見。

涉外合同之所以復(fù)雜，是因?yàn)槠渫婕皟蓚€(gè)或多個(gè)國(guó)家的法律，同時(shí)亦要考慮商業(yè)傳統(tǒng)和文化背景的差異。而且，不同合同文本的運(yùn)用會(huì)在合同解釋時(shí)產(chǎn)生更大的不確定性，這也是糾紛和爭(zhēng)議的高發(fā)地帶。

在中國(guó)企業(yè)走出去的過程中，大多數(shù)的中國(guó)企業(yè)家早已深刻認(rèn)識(shí)到簽署合同的重要性，在此不再贅述。但是，在合同起草和審核階段，企業(yè)家們和公司律師們需要深思以下問題：經(jīng)營(yíng)過程中面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)有哪些？合同條款是否可以為中國(guó)企業(yè)走出去提供足夠的保護(hù)？合同條款在法律和事實(shí)上是否具備可執(zhí)行性？以及合同的公平性等問題。

筆者審核過的不少合同條款，表面看似萬無一失，但在實(shí)踐中卻絲毫不具有可執(zhí)行性。以合同中的爭(zhēng)議解決條款為例，此類條款常見于一些在合同談判中處于優(yōu)勢(shì)地位的合同方所提供的合同中，如約定與本協(xié)議相關(guān)的所有爭(zhēng)議均應(yīng)交由英國(guó)倫敦的法院適用英國(guó)法進(jìn)行判決。在選擇糾紛爭(zhēng)議解決方式和解決地之前，中國(guó)企業(yè)家需要全面評(píng)估合同雙方中哪一方更易引發(fā)合同爭(zhēng)議，若一味地強(qiáng)調(diào)涉外法律的司法管轄，而忽視了判決的可執(zhí)行性，特別是忽略了所在國(guó)與中國(guó)不存在民事司法互助和判決執(zhí)行協(xié)議這一現(xiàn)實(shí)情況，必然導(dǎo)致合同條款約定得很有力，但在現(xiàn)實(shí)執(zhí)行層面卻蒼白無力的情況。

另一方面，中國(guó)企業(yè)家亦要留意經(jīng)營(yíng)國(guó)/經(jīng)營(yíng)地對(duì)合同條款中的特殊約定。比如在加拿大，在股東協(xié)議中通常會(huì)包括一個(gè)“同步買賣條款”，俗稱“雙管獵槍條款”(shotgun clause)。該條款的目的在于當(dāng)股東爭(zhēng)議陷入僵局時(shí)，合理適用此條款可在訴訟之前解決糾紛爭(zhēng)議，避免長(zhǎng)期停滯，影響股東的權(quán)益。此類條款在特定法域具有特殊性和普遍適用性，但是其他國(guó)家的律師可能未必熟知此類條款及其適用方式。因此，在出海之前充分了解此類法律信息，對(duì)做出正確決策具有決定性意義。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)提前布局

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是中國(guó)企業(yè)走出去之前需要特別考慮的問題，其目的一方面在于保護(hù)中國(guó)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，另一方面也是為了規(guī)避侵犯其他經(jīng)營(yíng)者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從而引發(fā)訴訟。深諳知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉外保護(hù)的人士都知道，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)注冊(cè)過程冗長(zhǎng)，因此必須在企業(yè)出海之前提前進(jìn)行布局，此處說的布局，指的是至少以年為單位的提前布局，即在出海之前的2-3年就要有針對(duì)性地進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)的調(diào)查、排查、檢索、申請(qǐng)和注冊(cè)工作，以確保在出海之時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系和前期工作已經(jīng)完成，至少是已經(jīng)合理有序地開展，并在逐步完善之中。一般來說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)包括商標(biāo)、商號(hào)、專利、著作權(quán)和域名等的檢索和注冊(cè)，這既能保護(hù)自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，亦可在一定程度上避免成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件的被告，從而避免陷入曠日持久的訴訟。

四、容易忽略之處

在眾多的法律問題中，人力資源糾紛爭(zhēng)議是一個(gè)比較容易被忽視的問題，而這一問題又因涉及文化、語言、背景甚至宗教的不同而更加復(fù)雜。近年來，中國(guó)企業(yè)在境外成為當(dāng)?shù)貑T工勞動(dòng)糾紛爭(zhēng)議案件被告的新聞層出不窮，這為中國(guó)企業(yè)走出去過程中所涉及的人力資源糾紛爭(zhēng)議問題敲響了警鐘。

筆者曾經(jīng)協(xié)助一家知名中國(guó)企業(yè)處理了一場(chǎng)曠日持久的涉外勞動(dòng)糾紛爭(zhēng)議訴訟案件，其復(fù)雜性和對(duì)中國(guó)企業(yè)所造成的損失絲毫不亞于其他經(jīng)濟(jì)糾紛案件。歸根結(jié)底，企業(yè)若不考慮當(dāng)?shù)貑T工的文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰，且在溝通中忽視了不同語言可能帶來的誤解和低效溝通，都可能為企業(yè)帶來巨大的損失，包括經(jīng)濟(jì)損失和商譽(yù)損失等。雖然無法100%避免出現(xiàn)此類糾紛爭(zhēng)議，但是企業(yè)可以通過完善勞動(dòng)合同、員工手冊(cè)，建立勞動(dòng)用工管理機(jī)制（包括提供心理咨詢服務(wù)）等，有效減輕企業(yè)所需承擔(dān)的責(zé)任，從而起到減少和避免此類訴訟和糾紛爭(zhēng)議產(chǎn)生的作用。在必要的情況下，企業(yè)可以考慮聘請(qǐng)勞動(dòng)用工方面的當(dāng)?shù)胤深檰?，或者通過巧妙外包的方式避免自身成為此類糾紛爭(zhēng)議的直接被告方。

五、應(yīng)對(duì)方法總結(jié)

綜上所述，最大程度減少和避免中國(guó)企業(yè)走出去過程中所容易產(chǎn)生的糾紛爭(zhēng)議的最好方法就是提前布局，在充分了解相關(guān)情況，特別是法律信息的基礎(chǔ)上作出”獲取必要信息基礎(chǔ)上的決定”(informed decision)。

了解涉外法律信息最有效的途徑是獲得經(jīng)營(yíng)國(guó)/經(jīng)營(yíng)地當(dāng)?shù)芈蓭煹膮f(xié)助，特別是具有跨文化背景的當(dāng)?shù)芈蓭煹膮f(xié)助，力求在出海之前就對(duì)外部的經(jīng)營(yíng)環(huán)境、法律體系和救濟(jì)方式在實(shí)踐中的效果有充分了解。一般來說，企業(yè)經(jīng)營(yíng)中存在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)包括涉訴風(fēng)險(xiǎn)和敗訴風(fēng)險(xiǎn)?？紤]到涉外法律服務(wù)的高昂法律費(fèi)用，在探討敗訴風(fēng)險(xiǎn)之前，企業(yè)一旦涉訴，就需要支付不菲的律師費(fèi)。因此，提前布局，提前了解情況，針對(duì)潛在法律風(fēng)險(xiǎn)提前商討應(yīng)對(duì)方案，是為中國(guó)企業(yè)走出去提供法律保障的最好方法。最后，預(yù)祝各位企業(yè)家在出海過程中一帆風(fēng)順、大展宏圖！