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2020年12月19日，經(jīng)國務院批準，發(fā)改委、商務部發(fā)布了《外商投資安全審查辦法》（“《安審辦法》”），自2021年1月18日起施行。

對外開放是中國的基本國策，2020年以來，新冠疫情給全球跨境投資造成巨大沖擊，在此嚴峻形勢下，中國仍是全球極少數(shù)吸收外資保持增長的主要經(jīng)濟體之一。在推動高水平對外開放的同時，國家也在不斷為對外開放提供有力的法治保障。就國家安全審查制度而言，2019年出臺的《外商投資法》及其實施條例明確了該制度的建立，而《安審辦法》使得該制度得以落地實施。本文將對《安審辦法》的內(nèi)容作簡要介紹，以期對外商投資相關(guān)主體的申報工作提供參考。

審查機構(gòu)設在發(fā)改委，由發(fā)改委、商務部牽頭成立工作機制辦公室。但在實踐過程中，待審查的交易往往涉及國防軍工、信息技術(shù)、農(nóng)產(chǎn)品等專業(yè)領(lǐng)域，工作機制辦公室是否會邀請國防部、工信部、農(nóng)業(yè)部等的工作人員加入審查機構(gòu)，抑或會向各相關(guān)部委發(fā)征詢函以征求意見，《安審辦法》并未作出明確規(guī)定。

《安審辦法》第二條規(guī)定了外商在中國境內(nèi)直接或間接投資的三種類型：新設項目或企業(yè)、股權(quán)或資產(chǎn)并購、其他。其中“其他”條款為兜底條款，可以把通過VIE協(xié)議控制或其他實際控制開展的投資涵蓋在審查范圍內(nèi)。

由于確保國家安全是引進外資的底線，故“反規(guī)避原則”是世界各國通行的做法，即交易各方無法通過設計交易架構(gòu)和形式來規(guī)避國家安全審查。

早在商務部于2011年發(fā)布的《商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》中已經(jīng)規(guī)定，對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。盡管在《安審辦法》中未作出類似的詳細列舉，但從監(jiān)管趨勢來考慮，上述投資形式應涵蓋于《安審辦法》第二條的兜底條款之中。我們理解，距離商務部的規(guī)定已經(jīng)過近十年，投資形式和投資環(huán)境均已發(fā)生變化，很難再以列舉的形式詳盡審查范圍。因此對于外國投資者，建議采取審慎態(tài)度，或交由法律專業(yè)人員判斷投資是否屬于安全審查的范圍。

涉及以下領(lǐng)域的投資關(guān)乎國計民生之根本，為外商投資安全審查所重點關(guān)注：

其中，涉及上述第1項的一切外商投資行為，均需進行安全審查申報。涉及上述第2項的外商投資行為，在滿足外國投資者“取得企業(yè)實際控制權(quán)”的條件下需進行安全審查申報。但對于第2項中的“重要”、“重大”、“關(guān)鍵”等如何認定，《安審辦法》并未予以明確，這也符合國際通行慣例，即將此裁量權(quán)交給審查機構(gòu)，由其在當時的國際與國內(nèi)政治經(jīng)濟環(huán)境下，作出符合國家利益的決定。

《安審辦法》對“取得所投資企業(yè)的實際控制權(quán)”的情形作了規(guī)定：

第一種情形規(guī)定得十分明確，對于第二種及第三種情形尚無具體的評判標準。在沒有更為細致的規(guī)范文件前，不妨借鑒當前反壟斷申報中對于實際控制權(quán)的理解。

反壟斷申報中的控制權(quán)認定取決于大量法律和事實因素，考慮到國家安全審查的重要性，很難認為在實行國家安全審查時對控制權(quán)取得的判斷標準會低于反壟斷申報中的控制權(quán)認定標準。

例如，某外國投資者雖持有的目標公司股權(quán)不足50%，但其任命的目標公司董事對于目標公司的日常經(jīng)營事務擁有一票否決權(quán)。在此情況下，很可能會認為該外國投資者擁有目標公司的控制權(quán)。

如外國投資者無法判別其投資是否需要進行安全審查申報，可向主管機關(guān)進行咨詢。該等咨詢對于提高交易效率、降低交易被撤銷的風險和成本以及責任免除等方面具有重大意義。

外商投資安全審查主要有三種機制：

外商投資安全審查分為初步審查、一般審查、特別審查三個程序，工作機制辦公室最終作出的決定分為三種，即通過、附條件通過、禁止。為直觀理解安全審查的各個階段，我們制作了如下流程圖供參考：

值得注意的是，通過安全審查是交易繼續(xù)進行的前置條件，在審查程序進行期間，當事人不能進行交易。

對于拒不申報、弄虛作假、不執(zhí)行附加條件、未經(jīng)批準實施交易等違規(guī)行為，可責令當事人限期處分股權(quán)或資產(chǎn)，亦可將該不良記錄納入國家信用信息系統(tǒng)，并按照國家規(guī)定實施聯(lián)合懲戒。

值得注意的是，《安審辦法》并未將罰款作為違規(guī)的懲罰措施，因為國家安全利益難以以金錢衡量。對于違規(guī)行為，必須撤銷交易，徹底清除國家安全風險。

除上述主要內(nèi)容外，以下幾個問題亦值得關(guān)注思考：

縱觀世界各主要國家的通行做法，即便允許通過司法審查救濟的國家，司法審查的范圍也僅限于安全審查的程序問題，而對于審查的結(jié)果，即實體問題，由于其核心是政治問題，關(guān)系到東道國政府對國家生存利益的調(diào)適，通常無法通過司法審查救濟。

《安審辦法》中并未規(guī)定，如當事人不服工作機制辦公室作出的審查決定，可以采取何種救濟措施，是否可提起行政訴訟以尋求司法救濟。但《外商投資法》第三十五條規(guī)定：“依法作出的安全審查決定為最終決定”。因此，我們的理解是，對于安全審查決定，即便允許司法程序?qū)彶椋瑢彶榈姆秶鷳獌H限于判定其是否“依法作出”，即程序問題，而不涉及“政治內(nèi)核”的決定結(jié)論。

由于國家安全是國家利益的根本，交易的穩(wěn)定性和交易成本在國家安全風險面前并非主要考量因素。亦有許多國家的國家安全審查機制具有對已完成交易的溯及力的先例。

如某一交易在《安審辦法》生效前已完成，但按照《安審辦法》的規(guī)定需進行外商投資安全審查申報，對此情形，《安審辦法》并未規(guī)定如何處理，這有待進一步明確。

如果境外投資主體（如SPV）控制權(quán)發(fā)生變化，導致中國國家安全風險增加，按照《安審辦法》的立法意圖和目的，亦應納入審查范圍。但此等境外主體控制權(quán)變化是否需要申報，如需申報，中國審查機構(gòu)對未申報的交易有何懲戒手段，也有待進一步明確。

《安審辦法》第二十二條規(guī)定：“外國投資者通過證券交易所或者國務院批準的其他證券交易場所購買境內(nèi)企業(yè)股票，影響或者可能影響國家安全的，其適用本辦法的具體辦法由國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)會同工作機制辦公室制定?！币簿褪钦f，后續(xù)國務院還會出臺針對該等情形適用《安審辦法》的具體規(guī)定，值得拭目以待。