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引言：近期我們接手了一個非訴項目，張總與吳總為夫妻，張總系某擬上市公司實控人，名下?lián)碛性摂M上市公司60%的股權(quán)，該擬上市公司在融資過程中與投資方簽訂了對賭協(xié)議。目前張總、吳總感情不和正在協(xié)商離婚，恰逢張總名下公司的對賭協(xié)議的回購條件已觸發(fā)，吳總希望我們從專業(yè)家事顧問的角度為其評估可能存在的風(fēng)險?！景咐鎸嵭畔⒁央[去，案情作重大改編，如有雷同純屬巧合】

一、對賭協(xié)議是否有效？

在分析本案前，我們需要先梳理一下可能出現(xiàn)的對賭協(xié)議情形。實踐中存在多種對賭協(xié)議的形式，不僅包含創(chuàng)始人股東與投資股東的對賭，還包含投資人與目標(biāo)公司的對賭。根據(jù)《九民紀(jì)要》的論述，“實踐中俗稱的‘對賭協(xié)議’，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進行調(diào)整的協(xié)議。從訂立‘對賭協(xié)議’的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人‘對賭’、投資方與目標(biāo)公司‘對賭’、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司‘對賭’等形式。人民法院在審理‘對賭協(xié)議’糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的‘對賭協(xié)議’，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的‘對賭協(xié)議’是否有效以及能否實際履行，存在爭議?！?/p>

（1） 參考最高院（2018）最高法民申908號案件、（2020）最高法民申2759號案件【簽署的均為創(chuàng)始人股東與投資人股東之間的對賭協(xié)議】的相關(guān)裁判規(guī)則，法院傾向于認為該等對賭協(xié)議的形成系締約雙方真實意思表示、沒有損害目標(biāo)公司及其他債權(quán)人利益、不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，所以對相應(yīng)對賭協(xié)議的有效性持支持態(tài)度。

（2）參考（2012）民提字第11號案件（最高院審結(jié)的首例對賭協(xié)議案件），最早法院以損害公司利益和公司債權(quán)人利益為由否定了投資人與目標(biāo)公司之間簽署的對賭協(xié)議的有效性。時間往后推進，如（2017）最高法民再258號案件，法院以公司內(nèi)部程序未履行完整為由否定了目標(biāo)公司與投資人間對賭協(xié)議的有效性，但判定公司承擔(dān)一半的補充賠償責(zé)任。再到近期，參考最高院（2020）最高法民申1191號案件、（2020）最高法民申2957號案件的相關(guān)裁判規(guī)則，法院還是從合同成立的條件來看，基于當(dāng)事人意思自治以及不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的大原則，進而對對賭協(xié)議的效力未持否定態(tài)度。但基于目標(biāo)公司因?qū)€協(xié)議而產(chǎn)生的回購義務(wù)，需依據(jù)《公司法》履行前置的減資程序（其中可能包含股東2/3表決權(quán)通過的問題、減資程序是否已實際完成的問題、目標(biāo)公司債權(quán)人是否同意公司減資的問題等），若相應(yīng)程序難以推動，則存在回購義務(wù)的落地困難等情形。

具體到本案，對賭協(xié)議中投資人股東、創(chuàng)始人股東（張總）及目標(biāo)公司均作為締約方進行了簽署，即上文所述兩種情形“創(chuàng)始人股東與投資股東的對賭”“投資人與目標(biāo)公司的對賭”均存在，我們初步判斷，按照目前的司法審判傾向，對賭協(xié)議的有效性很難被否認。同時，文件中還進一步明確約定了當(dāng)回購條件觸發(fā)時，由公司承擔(dān)回購義務(wù)、創(chuàng)始人股東承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或連帶責(zé)任的相應(yīng)條款，我們認為，該等投資人極為強勢、規(guī)定如此全面的條款，正是為了規(guī)避司法實踐中可能存在的履行不能風(fēng)險，極大地保護了本案中投資人股東的利益。

二、在婚姻存續(xù)期間產(chǎn)生的股權(quán)回購義務(wù)是否構(gòu)成夫妻共同債務(wù)？

在（擬）上市公司的上市文件中，對賭條款已經(jīng)成為股權(quán)投資領(lǐng)域一種比較常見的投資風(fēng)控措施，若公司實控人存在婚姻狀態(tài)，則因回購情形被觸發(fā)而產(chǎn)生的股權(quán)回購義務(wù)，將會涉及到是否構(gòu)成夫妻共同債務(wù)的問題。

參考（2021）京民終208號案件，【Z基金對W公司進行股權(quán)投資，并同W公司的控股股東X公司、實控人韓某簽署對賭協(xié)議，約定如出現(xiàn)9種情形之一的，投資人有權(quán)要求X公司和/或韓某回購全部或部分股權(quán)。后回購情形先后觸發(fā)，2019年3月，Z基金發(fā)函要求X公司、韓某履行回購義務(wù)。2019年6月，韓某與其配偶郭某離婚。Z基金訴至法院，要求X公司、韓某支付股權(quán)回購款和相應(yīng)違約金，并要求郭某對韓某應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！?/em>法院以“債務(wù)系用于W公司經(jīng)營”為主要原因認定回購義務(wù)系夫妻共同債務(wù)，法院總結(jié)了關(guān)于“夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營”的三要素審查標(biāo)準(zhǔn)，包括：“債務(wù)專用于生產(chǎn)經(jīng)營；夫妻基于共同意志經(jīng)營，即夫妻共同決策、共同投資、分工合作、共同經(jīng)營管理；經(jīng)營收益為家庭主要收入或用于夫妻共同生活”。持類似觀點的還有（2021）最高法民申4323號案、（2018）京民終18號（著名的“小馬奔騰案”）等。

但也有極少量案件中法院沒有認可夫妻共同債務(wù)，例如（2019）滬02民終834號案件，【A合伙企業(yè)與陸某、H公司簽訂對賭協(xié)議，明確H公司未在2016年6月30日前完成新三板上市，則陸某應(yīng)承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)。時間已過，H公司未能按約完成上市，2016年11月，陸某與妻子何某離婚。A合伙企業(yè)遂起訴要求陸某承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)、何某承擔(dān)連帶清償責(zé)任。】法院從“回購之債并非基于夫妻雙方共同意思表示”“回購之債未用于夫妻共同生活”“回購之債未用于共同生產(chǎn)經(jīng)營”三個方面避免了在司法審判中簡單粗暴地將投資收益等同于共同生產(chǎn)經(jīng)營的做法，我們認為該案例的觀點具有創(chuàng)新性。

綜合前文，法院對于對賭協(xié)議引發(fā)的股權(quán)回購義務(wù)的審查較為嚴(yán)格，但不得不承認司法實踐中存在較多數(shù)案例對保護債權(quán)人的利益持優(yōu)先態(tài)度。即便存在這樣的困難，我們?nèi)猿植煌^點。具體到本案，我們在梳理完案情后認為：

(1) 本案我們的委托人吳總對于對賭協(xié)議本身并不知情；

(2) 該文件系目標(biāo)公司實際控制人張總以及其余創(chuàng)始人股東共同的投資行為，并未經(jīng)過夫妻的共同決策；

(3) 吳總也并未在相關(guān)協(xié)議上簽名；

(4) 盡管吳總為了配合目標(biāo)公司上市的前期還簽署了一份《配偶同意函》，但相應(yīng)內(nèi)容屬于為了公司上市的格式文件，并不表示其后張總針對目標(biāo)公司的所有投資行為吳總均明知并且愿意與其共擔(dān)風(fēng)險。

由此，我們認為本案中張總簽署的對賭協(xié)議引發(fā)的回購債務(wù)是否“用于共同生產(chǎn)經(jīng)營”、是否“基于夫妻雙方共同意思表示”存在可以進一步探討和爭取的空間。于是，在其后創(chuàng)始人股東張總與投資人股東就對賭協(xié)議的回購義務(wù)進行談判時，我們作為其配偶吳總方的家事律師也積極參與其中，不卑不亢、有理有據(jù)，最終取得了各方的理解和支持，成功為本案在保護公司經(jīng)營效益和維護家庭和諧兩方面起到了積極作用。

三、對于婚姻家庭穩(wěn)定與市場經(jīng)營風(fēng)險平衡的思考

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，在公司的壯大過程中原始股東簽署對賭協(xié)議的情形已不足為奇，通常投資人股東又是對賭協(xié)議的絕對強勢方。在此前提下，我們認為基于民法中權(quán)利義務(wù)相一致的大原則，在夫妻共同對外經(jīng)營的情況下，配偶已經(jīng)基于公司的良好效益受利，那么要求他/她對應(yīng)承擔(dān)經(jīng)營產(chǎn)生的共同債務(wù)的風(fēng)險，這無可厚非。但基于對賭協(xié)議引發(fā)的股權(quán)回購義務(wù)存在一定的特殊性，配偶一方或許并未參與公司實際經(jīng)營，也并未在回購義務(wù)觸發(fā)前獲利或僅獲得少量利益（如基于公司準(zhǔn)備上市等多重因素），但一朝間卻因為另一方與投資人股東的對賭行為而背上巨額的債務(wù)，導(dǎo)致一個家庭的覆滅，筆者也感到頗為唏噓。

在這種情況下，我們除了在個案的處理中綜合梳理案情，運用家事律師的專業(yè)能力在商事思維和民事思維中積極尋求平衡。更重要的是，類似于本案創(chuàng)始人股東張總這樣對公司命運起巨大影響力的企業(yè)家，應(yīng)當(dāng)進行事先的財富規(guī)劃，通過合法渠道尋求專業(yè)律師的幫助，在對賭協(xié)議的形成之前甚至更早將家庭財富與企業(yè)股權(quán)進行風(fēng)險隔離，這樣，才能盡最大可能掌握家庭穩(wěn)定、財產(chǎn)安全、市場經(jīng)營穩(wěn)健的主動權(quán)。