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前 言

隨著全球化深入發(fā)展，企業(yè)在多國拓展業(yè)務(wù)時(shí)，跨境勞動(dòng)合規(guī)已成為最復(fù)雜嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)之一。為幫助企業(yè)系統(tǒng)應(yīng)對這一難題，我們攜手全球50余個(gè)主要司法管轄區(qū)的勞動(dòng)法律師（均獲錢伯斯、Legal 500或同等機(jī)構(gòu)推薦），共同編撰了超過100萬字的中英文勞動(dòng)用工合規(guī)指南，將持續(xù)更新相關(guān)要點(diǎn)。

本文刊載了澳大利亞勞動(dòng)用工合規(guī)要點(diǎn)與專業(yè)解讀。

01 勞動(dòng)法體系概述

1.法律體系

澳大利亞聯(lián)邦實(shí)行普通法體系。

2.資源與機(jī)構(gòu) 

《2009年公平工作法》（聯(lián)邦）（以下簡稱“《FW法案》”）是澳大利亞主要的法規(guī)。

《FW法案》的一部分建立了一個(gè)國家最低工資和雇傭條款與條件的安全網(wǎng)，要求雇主遵守一套13項(xiàng)國家就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱“NES”）。除了NES之外，F(xiàn)W法案還規(guī)定了若干影響雇傭關(guān)系的工作場所權(quán)利。

現(xiàn)代裁定（Modern awards）是根據(jù)FW法案制定的法律文書，它在NES的基礎(chǔ)上補(bǔ)充規(guī)定了適用于特定行業(yè)或職業(yè)的額外最低雇傭條款和條件，包括工資、加班費(fèi)和津貼、工作時(shí)間、協(xié)商機(jī)制和爭議解決條款等。

當(dāng)雇主及部分或全部員工受現(xiàn)代裁定約束時(shí)，雇主和員工可以根據(jù)《FW法案》協(xié)商并簽訂企業(yè)協(xié)議，該協(xié)議在經(jīng)由公平工作委員會(huì)（FWC）批準(zhǔn)后，可在有效期內(nèi)取代適用的現(xiàn)代裁定。

澳大利亞主要有兩個(gè)監(jiān)管就業(yè)和勞資關(guān)系的機(jī)構(gòu)：第一個(gè)機(jī)構(gòu)是公平工作委員會(huì)（FWC），它是澳大利亞獨(dú)立的工作場所關(guān)系法庭。第二個(gè)機(jī)構(gòu)是公平工作監(jiān)察專員辦公室（FWO），它是澳大利亞的國家工作場所關(guān)系監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

02 雇傭資格與用工分類

1.就業(yè)資格

外國公司即使在澳大利亞沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)，也被允許在澳大利亞聘用當(dāng)?shù)貑T工。

2.雇傭類型

除傳統(tǒng)的雇主與員工關(guān)系外，澳大利亞還存在以下幾種常見的工作安排形式：

? 獨(dú)立承包人

? 類員工工作者

? 勞務(wù)派遣

? 志愿者

? 名義雇主

3.外籍工作者

澳大利亞對企業(yè)雇傭外籍員工的人數(shù)沒有上限，也未對本地員工與外籍員工的比例設(shè)定任何強(qiáng)制性要求。

然而，外籍人員要在澳大利亞合法工作，必須持有具備工作權(quán)利的有效簽證。允許外籍人員在澳工作的簽證類型多樣，包括短期與長期簽證、技術(shù)類與擔(dān)保類簽證、投資簽證及工作假期簽證等。

03 招聘與勞動(dòng)合同

1.背景調(diào)查 

在招聘過程中，雇主可以對潛在員工進(jìn)行多種形式的審查，包括背景或推薦人調(diào)查、警方記錄檢查、健康檢查，以及（如適用）“兒童相關(guān)工作審查”。招聘活動(dòng)受反歧視法、不利行為及隱私法的約束。

2.合同類型

澳大利亞主要的雇傭合同類型包括：

? 永久雇傭

? 臨時(shí)雇傭

? 固定期限/最長期限雇傭

3.試用期

在澳大利亞，雇主通常會(huì)在雇傭合同中設(shè)定試用期。在此期間，任何一方均可在較短的通知期限內(nèi)終止勞動(dòng)關(guān)系。法律未對試用期的最長期限作出限制。但根據(jù)《FW法案》關(guān)于提起“不公平解雇申訴”的最低雇傭期限規(guī)定，一般雇主為6個(gè)月，小型企業(yè)（與關(guān)聯(lián)公司合計(jì)員工少于15人）為12個(gè)月。因此，雇主通常設(shè)定6個(gè)月試用期，以與該最低雇傭期限保持一致。

04 工作標(biāo)準(zhǔn)

1.薪酬

根據(jù)《FW法案》，雇主至少應(yīng)每月支付一次工資。實(shí)際上，澳大利亞員工通常按雙周領(lǐng)取薪資。部分現(xiàn)代裁定還對支付頻率作出具體規(guī)定。

受企業(yè)協(xié)議或現(xiàn)代裁定約束的員工，其最低基本工資由相應(yīng)文件規(guī)定。這些文件中的最低薪資不得低于全國最低工資標(biāo)準(zhǔn)，并通常包含額外的經(jīng)濟(jì)待遇，如加班費(fèi)補(bǔ)貼、特殊時(shí)段津貼等。

2.法定福利與社會(huì)保障

員工享有多項(xiàng)由NES及現(xiàn)代裁定等規(guī)定的法定福利。

此外，聯(lián)邦《退休公積金法》要求雇主每季度為符合條件的員工繳納規(guī)定比例的退休公積金（養(yǎng)老金），并設(shè)有上限。

3.工時(shí) 

雇主不得要求全職員工每周工作超過38小時(shí)，除非額外工時(shí)屬合理范圍。同樣規(guī)定亦適用于被要求超過38小時(shí)工作的兼職員工。

依據(jù)《FW法案》，雇主有權(quán)向員工提出靈活工作安排的請求，例如調(diào)整工作時(shí)間或工作日。雇主僅能在與員工協(xié)商后并有基于商業(yè)的合理考量時(shí)，拒絕符合條件員工的此類請求。

《FW法案》還確立了“斷聯(lián)權(quán)”（right to disconnect）。該權(quán)利允許員工在非工作時(shí)間內(nèi)拒絕查看、閱讀或回復(fù)來自雇主的聯(lián)系（或嘗試聯(lián)系），除非拒絕行為不合理。該權(quán)利亦擴(kuò)展至拒絕回應(yīng)與工作相關(guān)的第三方聯(lián)系。

4.休息與休假

澳大利亞主要的法定休假類型包括：年假、個(gè)人（病）假/照顧假、社區(qū)服務(wù)假、家庭與家庭暴力假、憐恤假、育兒假及長期服務(wù)假。員工的法定休假權(quán)利由國家層面及各州/領(lǐng)地的相關(guān)法律文件共同確立。此外，員工在公共假日享有帶薪休假權(quán)。

05 職業(yè)健康與特別保護(hù)

在澳大利亞，“職業(yè)健康與安全”（occupational health and security）通常被稱為“工作健康與安全”（Work Health and Safety，簡稱“WHS”）。

WHS的主要注意義務(wù)由“經(jīng)營業(yè)務(wù)或從事業(yè)務(wù)的人”（簡稱“PCBU”）承擔(dān)。PCBU的范圍廣泛，涵蓋組織與個(gè)人，如合伙企業(yè)合伙人或非法人合資企業(yè)的參與方，但不包括個(gè)體經(jīng)營者或志愿者協(xié)會(huì)。

雇主承擔(dān)提供安全工作環(huán)境的首要義務(wù)。《WHS法案》要求雇主在“合理可行的范圍內(nèi)”確保工人及其他受業(yè)務(wù)影響者的健康與安全。該注意義務(wù)包括但不限于：維持沒有健康和安全風(fēng)險(xiǎn)的工作環(huán)境、維護(hù)安全的廠房和結(jié)構(gòu)，以及為勞動(dòng)者在工作期間提供充分的福利設(shè)施。

06 個(gè)人信息與隱私

1.一般規(guī)定

澳大利亞職場隱私受《1988年隱私法》（聯(lián)邦）（以下簡稱“隱私法”）的管轄，該法包含13條澳大利亞隱私原則（以下簡稱“APPs”）。隱私法主要規(guī)范聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)及大型私營企業(yè)對個(gè)人信息的收集、保存、使用及披露行為。

除隱私法外，澳大利亞聯(lián)邦、州及領(lǐng)地層面還頒布了多項(xiàng)法律，對監(jiān)控與監(jiān)聽設(shè)備的使用作出限制。

2.跨境數(shù)據(jù)傳輸

如前所述，隱私法對與雇傭關(guān)系直接相關(guān)的員工個(gè)人信息豁免適用，即當(dāng)信息由雇主在雇傭關(guān)系范圍內(nèi)收集、使用或披露時(shí)，不受該法約束。然而，若員工個(gè)人信息被傳輸至海外母公司、控股公司或第三方機(jī)構(gòu)（如保險(xiǎn)公司或旅行代理），則該境外接收方必須遵守澳大利亞隱私原則（APPs）及相關(guān)適用法律。

07 反歧視與反騷擾

1.一般規(guī)定 

澳大利亞有多部法律禁止歧視行為，主要包括：

? 聯(lián)邦立法禁止基于性別、殘疾、種族及年齡的直接或間接歧視；  

?《2009年FW法案》第3-1部分中的“一般保護(hù)”條款；

? 各州與領(lǐng)地層面的立法，也禁止基于受保護(hù)屬性的直接或間接歧視。

2.保護(hù)特征

? 性別、性取向、性別認(rèn)同、間性人身份、婚姻關(guān)系、懷孕、哺乳或家庭責(zé)任；

? 種族、膚色、血統(tǒng)、民族或國家出身依據(jù)；

? 殘疾；

? 年齡。

聯(lián)邦層面還禁止基于性取向、無關(guān)刑事記錄、病歷記錄、工會(huì)活動(dòng)、政治觀點(diǎn)、宗教信仰或社會(huì)出身的雇傭歧視。

08 內(nèi)部政策

1.適用性

在澳大利亞，除少數(shù)例外外，雇主并無強(qiáng)制義務(wù)制定書面雇傭政策。然而，在某些領(lǐng)域，若無相應(yīng)政策，雇主將難以（甚至無法）在訴訟或監(jiān)管程序中提出有效抗辯。例如，關(guān)于職場行為規(guī)范（如性騷擾、非法歧視、霸凌）以及WHS的領(lǐng)域。在部分對監(jiān)控行為有監(jiān)管的州份，雇主通常必須制定監(jiān)控政策，明確監(jiān)控的性質(zhì)與類型。

2.有效性

一般而言，雇主制定內(nèi)部政策無須征得員工、工會(huì)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)或其他第三方的批準(zhǔn)或同意。然而，如該政策涉及重大工作變動(dòng)或與WHS相關(guān)，則雇主在實(shí)施前通常須與受影響員工進(jìn)行協(xié)商。

3.舉報(bào)

若企業(yè)為上市公司、大型私營公司或作為注冊退休基金受托人的私營公司，則必須制定吹哨人政策。

09 交易

在澳大利亞，企業(yè)出售或轉(zhuǎn)讓時(shí)，員工的雇傭關(guān)系不會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)移至新雇主。員工僅在購買方提供聘用要約并且接受要約的情況下，才會(huì)成為其員工。若員工確已接受購買方的聘用，且該安排符合《FW法案》中“業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移”的定義，則新雇主通常須承認(rèn)其在原雇主處的連續(xù)服務(wù)年限，以用于計(jì)算年假、病假、育兒假、長期服務(wù)假、裁員補(bǔ)償及不當(dāng)解雇最低雇傭期限等權(quán)利。不過，購買方可以根據(jù)自身意愿，選擇不認(rèn)可與裁員薪酬、年假以及最低雇傭期限相關(guān)的服務(wù)。如果他們這樣做，原雇主則需要在員工雇傭終止時(shí)，向員工支付其累積的年假工資和裁員薪酬。

若系股權(quán)交易（即股份出售），員工的雇傭關(guān)系不受影響，仍按原有雇傭條款繼續(xù)受雇，其已累計(jì)的雇傭權(quán)益亦保持不變。

10 雇傭關(guān)系終止

1.解除理由 

在澳大利亞，雇主可以在提供解雇通知或支付代通知金的情況下無因解雇員工。

2.解雇保護(hù)

被解雇的員工可基于不當(dāng)解雇、不利行為/一般保護(hù)或違約提出異議。若解雇基于反歧視法所禁止的歧視性理由，亦可提起申訴。

上述類型的申訴通常由員工以個(gè)人身份提出。但在某些情況下，員工可能因集體受保護(hù)屬性或勞動(dòng)權(quán)利受到侵害，而以集體形式（即“集體訴訟”）共同對雇主提起訴訟。

3.離職補(bǔ)償與賠償 

除了解雇通知或代通知金外，被裁撤職位的員工還有權(quán)根據(jù)其受雇年限，獲得相當(dāng)于4至16周薪資的裁員補(bǔ)償金。

4.大規(guī)模裁員

所有企業(yè)協(xié)議和現(xiàn)代裁定均包含“協(xié)商條款（consultation term）”，要求雇主在實(shí)施任何可能對員工產(chǎn)生重大影響的工作場所變更前，與員工進(jìn)行協(xié)商。例如，公司重組導(dǎo)致大量職位被裁撤的情形。這意味著在執(zhí)行重組前，雇主必須遵循特定的協(xié)商程序。程序細(xì)節(jié)因適用的現(xiàn)代裁定或企業(yè)協(xié)議而有所不同。

如果雇主決定因裁員原因解雇15名或以上員工，則必須事先通知員工所屬的相關(guān)工會(huì)，以及澳大利亞社會(huì)保障機(jī)構(gòu)——Centrelink。

11 保密、競業(yè)限制和禁止招攬

1.保密

《2001年公司法》（聯(lián)邦）為防止雇主機(jī)密信息被濫用提供了法定保護(hù)。同時(shí)，衡平法上也存在適用于商業(yè)秘密的保密義務(wù)。然而，作為額外的保護(hù)機(jī)制，掌握機(jī)密信息的雇主還可以通過與員工簽訂保密協(xié)議，或在雇傭合同中加入限制性條款，以保護(hù)其機(jī)密信息。

2.競業(yè)限制和禁止招攬 

雖然離職后的競業(yè)限制（不競爭契約）在實(shí)踐中普遍存在，但除非能夠證明該限制旨在保護(hù)雇主的正當(dāng)商業(yè)利益，且限制范圍不超過合理必要的程度，否則該條款被推定為無效。主張?jiān)撓拗茥l款合理的一方必須向法院舉證證明其合理性。

員工非招攬限制旨在防止員工誘使其前雇主的其他員工或合同工離開原機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)而為競爭對手工作。此類條款在以下情形下更可能被執(zhí)行：

? 該前員工在任職期間與其直接共事并建立個(gè)人關(guān)系的員工；以及

? 該前員工在任職期間對其具有影響力的員工。

12 員工代表與工會(huì)

1.員工代表

與歐洲不同，澳大利亞并不普遍設(shè)立“職工委員會(huì)（Works Councils）”。因此，澳大利亞沒有任何專門針對其設(shè)立或運(yùn)作的法律或法規(guī)。相反，大多數(shù)有關(guān)勞資關(guān)系問題的協(xié)商通常由雇主與工會(huì)之間進(jìn)行。

盡管如此，根據(jù)WHS法律，仍規(guī)定了可設(shè)立“工作小組（work groups）”及“健康與安全代表（也被稱之為‘HSRs’）”的制度。

2.工會(huì)

為行使《FW法案》賦予工會(huì)的各項(xiàng)權(quán)利，工會(huì)必須依據(jù)《2009年公平工作（注冊組織）法》(聯(lián)邦)進(jìn)行注冊。該法規(guī)范了包括注冊資格、工會(huì)代表權(quán)及工會(huì)官員與員工行為準(zhǔn)則等事項(xiàng)。

根據(jù)《FW法案》，員工可自行決定是否加入與其工作類型相對應(yīng)的工會(huì)。該法同時(shí)保護(hù)員工“加入工會(huì)的權(quán)利”與“不加入工會(huì)的權(quán)利”。

《FW法案》中的集體談判制度允許雇主與員工（在其談判代表協(xié)助下）簽訂具有法律約束力的企業(yè)協(xié)議。各類規(guī)模和行業(yè)的雇主（包括大型投資行業(yè)）普遍簽訂企業(yè)協(xié)議。

13 爭議解決

1.程序與執(zhí)行

《FW法案》要求所有現(xiàn)代裁定中必須包含一項(xiàng)條款，用以規(guī)定解決因現(xiàn)代裁定或NES引發(fā)爭議的程序。同樣，在制定企業(yè)協(xié)議（Enterprise Agreement）時(shí)，《FW法案》要求當(dāng)事雙方也必須納入爭議解決條款。

對于與現(xiàn)代裁定或企業(yè)協(xié)議無關(guān)的爭議，員工可選擇的申訴機(jī)構(gòu)因申訴類型而異。主要的爭議解決機(jī)構(gòu)包括公平工作委員會(huì)（FWC）以及普通法法院（Common Law Courts）。

若雇主與員工雙方達(dá)成一致，可簽署免責(zé)契約（Deed of Release）或離職協(xié)議（Separation Agreement），以解除一方或雙方的法律責(zé)任。要使該類協(xié)議具備法律效力，雇主必須向員工提供的付款或福利不得低于其根據(jù)法律、現(xiàn)代裁定及企業(yè)協(xié)議所享有的最低法定權(quán)益。

2.放棄權(quán)利與執(zhí)行

員工不得有效放棄勞動(dòng)法授予的法定權(quán)利，因其屬公共秩序事項(xiàng)。任何減損或放棄該等權(quán)利的協(xié)議無效。

14 其他

1.最新發(fā)展與趨勢

在過去三年中，隨著澳大利亞工黨（Australian Labor Party）推出“堵塞漏洞法案”（Closing Loopholes legislation），澳大利亞勞動(dòng)法經(jīng)歷了重大修訂。

目前，澳大利亞勞動(dòng)法的“熱點(diǎn)議題”包括：靈活工作安排、員工是否應(yīng)享有居家辦公的立法權(quán)利，以及雇傭合同中競業(yè)限制條款的適用。

2.文化與宗教考慮

反歧視立法禁止在公共生活的各個(gè)方面基于宗教進(jìn)行歧視，包括就業(yè)、教育及商品和服務(wù)的提供。

此外，《FW法案》允許雇主與員工協(xié)商，將某一公共假日替換為另一日期，以便員工在具有重要宗教或文化意義的日子休假。

* 為避免歧義，以上內(nèi)容不視為正式法律意見。

作者簡介

馬里?斯金納，Maddocks律師事務(wù)所的合伙人，一位備受推崇的勞動(dòng)法專家律師，擅長協(xié)助客戶處理雇員管理及勞資關(guān)系事務(wù)。她的執(zhí)業(yè)領(lǐng)域涵蓋勞動(dòng)關(guān)系法的各個(gè)方面，為跨國客戶提供全方位法律支持——從前瞻性的合規(guī)措施、日常雇傭事務(wù)、爭議解決，到高層次的戰(zhàn)略咨詢。

布魯斯·赫德爾，Maddocks律師事務(wù)所的合伙人。他擁有為跨國客戶提供法律咨詢的豐富經(jīng)驗(yàn)，其服務(wù)行業(yè)涵蓋交通運(yùn)輸、能源、礦業(yè)、建筑、教育、金融服務(wù)、保險(xiǎn)、電信、醫(yī)療及制造等多個(gè)領(lǐng)域。

奧利維亞·希利爾，Maddocks律師事務(wù)所的合伙人。她在以下領(lǐng)域具有專門經(jīng)驗(yàn)：員工重組與裁員、并購交易中的雇傭問題、職業(yè)健康與安全、平等機(jī)會(huì)與反歧視法，以及在合同與勞資關(guān)系事務(wù)中的法律咨詢與代理。

譯者

周昊，法學(xué)碩士，安理律師事務(wù)所律師助理。專業(yè)領(lǐng)域：勞動(dòng)法、爭議解決、ESG合規(guī)。