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隨著新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)生，其在犯罪形式、方式等方面具有了更深的外延，較傳統(tǒng)型網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，隱蔽性、彌散性是其最本質(zhì)的特征，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為主要網(wǎng)絡(luò)犯罪形式，自2020年10月10日以來，國家正式部署實(shí)施“斷卡”行動(dòng)，嚴(yán)打“黑灰產(chǎn)業(yè)鏈”，對出租、出售、販賣銀行卡、電話卡的行為予以嚴(yán)厲打擊、整治和懲戒。

“兩卡”犯罪是指非法出租、出售、購買“兩卡”的違法犯罪活動(dòng)?！皟煽ā笔侵甘謾C(jī)卡、銀行卡，其中，銀行卡既包括個(gè)人銀行卡、對公賬戶、結(jié)算卡，同時(shí)還包括非銀行支付機(jī)構(gòu)賬戶，即大眾常用的微信、支付寶等第三方支付?！皟煽ā狈缸锲渲锌赡苌婕皫椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

《刑法》規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

主客觀相一致是刑法的重要原則之一，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪要求行為人的主觀方面為故意，且必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，這里的“明知”是對行為客體的明知，是構(gòu)成該罪的主觀要件，因此，對于提供技術(shù)支持或是幫助行為的當(dāng)事人，如果在案證據(jù)無法證明其明知他人“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，則不構(gòu)成該罪，這是本罪的重要辯點(diǎn)。

刑法中的明知包括知道或應(yīng)當(dāng)知道?！爸馈笔侵冈谙右扇吮救说墓┦觥C等證據(jù)的證實(shí)下，證明行為人對行為客體具有明知。因此，“知道”的認(rèn)定相對是較為簡單的。如以下判例：

“應(yīng)當(dāng)知道”，是指沒有證據(jù)能夠直接證明，但是根據(jù)一定的證據(jù)可以推定行為人具有某種故意。

《解釋》十一條規(guī)定，為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪（但是有相反證據(jù)的除外）：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；（三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。筆者搜集了推定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的相關(guān)案例：

因此，主觀上沒有“明知”的辯解理由，基本可以概括為四種類型：

（1）是中立幫助行為，行為人對于提供技術(shù)、服務(wù)的幫助行為，只是搭建技術(shù)或平臺，以一般人的認(rèn)知水平和認(rèn)知能力難以判斷出客戶從事的行為是否具有非法性，對什么人會(huì)將技術(shù)或服務(wù)用來犯罪不知情；

（2）是提供服務(wù)的行為是否有明確的交易對價(jià)，費(fèi)用是否正常，交易行為是否符合市場要求；

（3）是否有額外報(bào)酬，欠缺認(rèn)識犯罪所需的必要知識，沒有認(rèn)識到自身業(yè)務(wù)的非法性；

（4）對于幫助者明知的內(nèi)容和程度，一般只要有證據(jù)能夠印證其認(rèn)識到對方可能實(shí)施詐騙犯罪行為即可，并不要求其認(rèn)識到對方實(shí)施犯罪的具體情況。綜合考慮其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與實(shí)行犯的關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰以及是否故意規(guī)避調(diào)查等情況。

《解釋》第十二條明確了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。該條第一款規(guī)定了一般入罪標(biāo)準(zhǔn)，第二款明確規(guī)定了特殊入罪標(biāo)準(zhǔn)。

該條第一款規(guī)定了“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重：（一）為三個(gè)以上對象提供幫助的；（二）支付結(jié)算金額二十萬元以上的；（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；（四）違法所得一萬元以上的；（五）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的；（六）被幫助對象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；（七）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！?/span>

該條第二款規(guī)定了“實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任?！?/span>

中立幫助行為是指從外形看不具有犯罪意義的行為，在客觀上促進(jìn)了正犯行為實(shí)施的情形。中立幫助行為在外觀上不具有社會(huì)危害性，但實(shí)際上對正犯的犯罪行為起到了積極的幫助作用。許多中立幫助行為屬于正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和日常交往領(lǐng)域。

該罪的設(shè)立，對于區(qū)分中立行為和幫助違法犯罪行為是一個(gè)焦點(diǎn)。若中立行為人未與他人通謀，只是履行正常的經(jīng)營或者服務(wù)行為，而該行為被不法分子利用了，在客觀行為也不足以推定明知的情形下，則該中立行為人不構(gòu)成該罪。如果在現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展階段以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等背景下，一般人無法認(rèn)識到自己的行為是幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為，或者明顯超出了普通人的認(rèn)識能力的，則可以基于是網(wǎng)絡(luò)中立行為，排除涉嫌構(gòu)成犯罪。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不是將幫助行為正犯化，其仍然從屬于正犯行為，以正犯行為成立犯罪為前提。從該罪的客觀要件來看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪要求行為人為被幫助者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為?？梢?，本罪的實(shí)質(zhì)是以被幫助者實(shí)施犯罪為前提，具備幫助犯的屬性，二者之間存在一定依附性。

二者之間的依附性須達(dá)到何種的程度，在理論與實(shí)踐中存在一定的爭議。但可以明確的是，被幫助者實(shí)施的行為是否構(gòu)成犯罪，在事實(shí)不清、證據(jù)不足，查證不清的情況下，幫助者是否幫助他人犯罪則同樣處于尚未查證屬實(shí)的境況，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪當(dāng)然不能成立。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第十二條第二款規(guī)定“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任”。雖然該條規(guī)定意味著幫助行為一旦正犯化并不要求上游犯罪被定罪才可被追究刑事責(zé)任，但是也同時(shí)給予了一定的限制。即關(guān)于幫助者與關(guān)聯(lián)犯罪的依附性問題，以被幫助者的行為達(dá)到犯罪程度為一般原則，以被幫助者尚未符合犯罪為例外。

值得注意的是，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)中有一類特殊的群體現(xiàn)已成為非法買賣“兩卡”的重要人群之一，即在校學(xué)生。本所的刑事部門近日也連續(xù)收到多起在校大學(xué)生涉“兩卡”犯罪的案件咨詢，筆者在接待的過程中，注意到在校生涉嫌“兩卡”的犯罪通常表現(xiàn)為：找兼職誤入歧途而收購、販賣銀行；或是在網(wǎng)上看到收購手機(jī)卡的信息，辦理手機(jī)卡出售給販卡團(tuán)伙；或是為尋找暑期兼職，聯(lián)系朋友幫忙介紹工作，在朋友的介紹下辦理銀行卡出售給他人使用，每張卡獲利不等。由此可以發(fā)現(xiàn)在校生由于法治觀念淡薄在尋找實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)、社會(huì)兼職過程中，被犯罪團(tuán)伙所利用，步入犯罪陷阱；有的交友不慎、識人不明，在所謂“朋友”“老鄉(xiāng)”的引誘、教唆下出租、出售“兩卡”，被販卡團(tuán)伙拉攏、利誘，成為犯罪的“工具人”。

在最高人民檢察院、教育部日前聯(lián)合印發(fā)的一批在校學(xué)生涉“兩卡”犯罪典型案例：涂某通、萬某玲幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案，郭某凱、劉某學(xué)、耿某雲(yún)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案，許某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)不起訴案，其中：許某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案檢察院依法作出不起訴決定。對于涉“兩卡”犯罪的在校學(xué)生，筆者認(rèn)為，可以根據(jù)行為人的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠、一貫表現(xiàn)、認(rèn)罪態(tài)度等情況，進(jìn)行有效辯護(hù)。

* 實(shí)習(xí)律師肖萌娜對本文亦有貢獻(xiàn)。