前員工離職后，違反競(jìng)業(yè)限制約定，偷偷入職同類企業(yè)。公司發(fā)現(xiàn)后，如何保護(hù)自身合法權(quán)益？能把員工和新用人單位一起訴嗎？訴違約還是訴侵權(quán)？能不能要求員工和新用人單位解除勞動(dòng)合同？如何執(zhí)行？這是困擾很多公司的問(wèn)題。
經(jīng)檢索相關(guān)案例，我們嘗試分析及建議如下：
指負(fù)有特定義務(wù)的員工在任職期間或者離開(kāi)崗位后一定期間內(nèi)不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與其所任職的企業(yè)同類的經(jīng)營(yíng)。
保護(hù)用人單位的利益，商業(yè)秘密。
首先，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不同。
違約責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)系《勞動(dòng)合同法》第二十三條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第四十條。
侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)系《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第九條，《民法典》第一百七十九條。
其次，訴訟主體不同。
經(jīng)檢索相關(guān)案例，以違約責(zé)任為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，被訴主體一般為員工個(gè)人，如要求新用人單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任，法院一般會(huì)基于競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的相對(duì)性，認(rèn)為要求新用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏事實(shí)和法律依據(jù)而不予支持。（詳見(jiàn)（2015）浦民一（民）初字第16569號(hào)））
而以侵權(quán)責(zé)任為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，被訴主體可以是員工個(gè)人與新用人單位。（詳見(jiàn)(2019)京0105民初67891號(hào)）
最后，訴訟請(qǐng)求不同，
以違約責(zé)任為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，訴訟請(qǐng)求主要為：
1. 請(qǐng)求員工繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)；
2. 請(qǐng)求員工終止與新單位的勞動(dòng)關(guān)系，停止競(jìng)業(yè)行為；
3. 請(qǐng)求員工支付違約金。
（詳見(jiàn)（2020）滬01民終11228號(hào)）
以侵權(quán)責(zé)任為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，訴訟請(qǐng)求主要為：
1. 請(qǐng)求停止侵權(quán)行為，消除影響；
2. 請(qǐng)求員工與新用人單位共同承擔(dān)賠償責(zé)任（賠償責(zé)任大多為因侵權(quán)行為給原用人單位所造成的損失）。
（詳見(jiàn)(2019)京0105民初67891號(hào)）
以違約責(zé)任為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的訴請(qǐng)，得到法院支持的判決結(jié)果一般為，“判決員工繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)至某年某月止”，而不會(huì)直接判決新用人單位與員工解除勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為新用人單位并非案件主體，是否與新用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系不屬于法院審理的范圍。（詳見(jiàn)(2016)滬02民終871號(hào)）
但這并不表示就沒(méi)有辦法了。
公司可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（2020修正）第44條的規(guī)定（被執(zhí)行人拒不履行生效法律文書中指定的行為的，人民法院可以強(qiáng)制其履行。對(duì)于可以替代履行的行為，可以委托有關(guān)單位或他人完成，因完成上述行為發(fā)生的費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。對(duì)于只能由被執(zhí)行人完成的行為，經(jīng)教育，被執(zhí)行人仍拒不履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照妨害執(zhí)行行為的有關(guān)規(guī)定處理）向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
經(jīng)檢索，上海浦東法院于2018年9月26日發(fā)表過(guò)《上海浦東：強(qiáng)制執(zhí)行一起競(jìng)業(yè)限制糾紛案件》文章，即在某案中判決員工繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，員工未按約履行，仍然在新用人單位履職，原用人單位向法院申請(qǐng)了強(qiáng)制執(zhí)行，在執(zhí)行法官向員工發(fā)出執(zhí)行通知書，并向員工鄭重說(shuō)明拒不履行的后果之后，員工與新用人單位終止了勞動(dòng)關(guān)系。
可以。只要是員工在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)兩次違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，就可以要求其再次承擔(dān)違約責(zé)任，且再次違約的情況可能被視為“行為惡劣”，支付的違約金高于首次。（詳見(jiàn)(2015)滬一中民三(民)終字第523號(hào)）。
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