*本文將就第三部分內(nèi)容具體展開，一、二部分可點此回顧：
安理觀法丨國際工程政治風險應(yīng)對的合同路徑——以FIDIC銀皮書2017版合同為例（一）
中國承包商從事國際承包工程項目的所在國主要集中于亞洲、非洲、拉美地區(qū)。這些國家或地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡，政治動蕩，戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、騷亂、罷工頻發(fā)，恐怖主義蔓延，地緣政治沖突加劇的影響，以及在施工過程中遭遇的地震、洪水等事件，合同主體往往將這些約定在不可抗力或例外風險中，承包商通常依據(jù)合同約定、國際工程行業(yè)的慣例、主合同所適用法律的規(guī)定，對其遭遇的不可抗力事件向業(yè)主提出索賠和主張補償。
FIDIC在不同時期發(fā)布的系列合同格式中對不可抗力條款作出了不同的約定。1987年第4版FIDIC合同在第20.4款[業(yè)主風險]對業(yè)主風險作出了定義，并采用了列舉的方式列明了業(yè)主風險的范圍，第65條[特殊風險]（Special Risks）規(guī)定了發(fā)生特殊風險時合同要求和救濟措施。1999年版FIDIC系列合同[13]在第19條首次采用不可抗力的概念[不可抗力](Force Majeure)，并對FIDIC 1987版合同特殊風險進行大幅度修訂，通過四個認定標準界定不可抗力的范圍，隨后以非窮盡列舉的方式對滿足四個標準后可以被認定為不可抗力的事件進行了舉例說明，因而任何滿足四個認定標準的事件均可以構(gòu)成不可抗力。此外，不可抗力事件發(fā)生后的通知、承包商的減損義務(wù)、解除合同的期限及其解除后的安排等也有相關(guān)約定。2017年版FIDIC系列合同[14]在第18條[例外風險](Exceptional Risks)規(guī)定了與1999年版第19條基本相同的內(nèi)容。在FIDIC 2017版系列合同文本中，將“不可抗力”修訂為“例外事件”，除在舉例中增加海嘯并單獨列舉罷工或停工事件外，認定標準、列舉事件以及范圍并未發(fā)生實質(zhì)變化。事實上，特殊風險、不可抗力和例外事件三個概念的內(nèi)涵近似，但卻反復(fù)調(diào)整，反映了不同時期起草者的不同理解和考慮[15] ，現(xiàn)在以2017版 FIDIC銀皮書合同切入分析。
本條將不可抗力納入特殊事件，規(guī)定了處理程序和合同雙方有權(quán)主張的權(quán)利。實踐中尤其要遵守處理程序方面的規(guī)定，與國內(nèi)法律和實踐有所區(qū)別的是，不遵守程序的規(guī)定很可能導致后續(xù)主張實體權(quán)利的受限甚至喪失該實體權(quán)利；當然這也意味著合同雙方需要及時處理，不能將特殊事件導致的工期和費用等爭議拖延到被迫撤場或者結(jié)算的時候再主張和處理相關(guān)權(quán)利。
18.1款通過第一段定性解釋及第二段通過非限制性的方式進一步列舉，界定特殊事件的范圍。首先，滿足下列條件者可定義為特殊事件: （i）一方無法控制的；（ii）在簽訂合同前該方無法合理防范的；（iii）出現(xiàn)后，該方無法合理避免或克服；以及（iv）基本上不能歸因于另一方的。同時，本款第二段列舉出中幾種常見的特殊事件，包含但不限于: 戰(zhàn)爭、恐怖活動、內(nèi)戰(zhàn)、工程所在國的暴亂、罷工、地震或海嘯等自然災(zāi)害。
本款將常見政治風險納入特殊事件范圍，并不區(qū)分不可抗力和政治風險，當然，不可抗力屬于大陸法系特有的概念，在普通法上并無不可抗力的概念，這為特殊事件條款的適用提供了更為寬泛的準據(jù)法環(huán)境。18.2款、18.3款分別規(guī)定特殊事件發(fā)生后，受影響的一方負有通知義務(wù)及減輕延誤至最小的義務(wù)，上述兩款于應(yīng)用時需特別關(guān)注通知時效、付款義務(wù)。關(guān)于受影響一方的通知義務(wù)需于其知道或應(yīng)知道事件發(fā)生后14天內(nèi)發(fā)出通知，受影響方自特殊事件發(fā)生之日起免除其履行合同的義務(wù)。但若受影響方未于上述期間內(nèi)發(fā)出通知，則其應(yīng)履行之義務(wù)僅從另一方接收到該通知之日起始免除其義務(wù)。亦即，如受影響的一方延遲發(fā)出例外事件的通知，則無權(quán)就延遲期間所負合同義務(wù)依據(jù)例外事件主張免責。18.3款，約定若特殊事件為持續(xù)性者，從第一次發(fā)出通知后每隔28天須再發(fā)出進一步的通知進行效力更新。此外，18.2款末段明確約定，在特殊事件發(fā)生后，關(guān)于合同款項支付義務(wù)并不應(yīng)而免處。
這兩款對程序和時間的規(guī)定，實踐中承包商基本都能遵守并應(yīng)用，特殊事件發(fā)生后合同款項支付的義務(wù)并不免除，給了承包商后續(xù)付款的保障。
另外應(yīng)注意的是，根據(jù)第1.3 款(通知和其他通信)，當合同中提到發(fā)出通知或以其他通信方式提供、發(fā)送、提交或傳送等時，應(yīng)采用書面形式，并應(yīng)為承包商代表、工程師或業(yè)主授權(quán)的代表簽字的紙質(zhì)版原件；如果以電子版發(fā)送，應(yīng)由唯一分配給各方授權(quán)代表的郵箱發(fā)送電子版原件。如果是通知，應(yīng)寫明是通知；如果是其他通信形式，應(yīng)明確是根據(jù)合同哪個條款發(fā)出的。通知或其他通信在收件人于約定的收件地址收到后生效。所有的通知和其他通信，不應(yīng)無理由的扣留或延誤；通知或其他通信應(yīng)按合同規(guī)定進行抄送。根據(jù)第1.4 款(法律和語言)，通信語言應(yīng)在專用合同條件中約定。
18.4款則規(guī)定特殊事件發(fā)生后的結(jié)果。若承包商為受影響方，在其根據(jù)18.2款發(fā)出通知后，其有權(quán)主張延期索賠(EOT)和/或費用支付。關(guān)于承包商是否有權(quán)就特殊事件提起費用索賠，根據(jù)該條款的安排，在第18.1款所列事項中，自然災(zāi)害類的（f）項，不能提起費用索賠；（a）項戰(zhàn)爭、敵對行動（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行為不論是否發(fā)生在工程所在國，均可提起費用索賠。其余在第18.1款中列出的事項，即（b）至（e）項所列事項，應(yīng)是發(fā)生在工程所在國才可提起費用索賠。因此，前述的索賠安排意味著例外事件的事項是否需明確列出，以及列在哪一項中，對承包商是否能夠索賠費用的權(quán)益至關(guān)重要。
18.5款規(guī)定自主選擇終止的權(quán)利，第一段同時賦予了業(yè)主和承包商因例外事件終止合同的權(quán)利，并在發(fā)出終止通知7天后生效，具體包括兩種情況:（i）因通知中的例外事件導致實質(zhì)上全部進展中的工程實施連續(xù)受阻84天（該情形需實質(zhì)考慮的是受阻連續(xù)性，而不限于單一的例外事件，即同時因多種例外事件連續(xù)性地阻礙達到84天的情形）。（ii）因同一通知中的例外事件間斷性地阻礙累計達140天（該情形限于因同一通知中的例外事件所造成的阻礙）。
最后，根據(jù)第18.6款（根據(jù)法律解除履約）的規(guī)定，以下兩種雙方都不可控制的極端情況，不論是否構(gòu)成例外事件，仍可能直接導致合同義務(wù)的免除：（i）該情況使得一方不能或不能合法履行合同義務(wù)；（ii）根據(jù)適用法律，各方有權(quán)解除進一步履行合同。
政治風險發(fā)生后，基本可以滿足特殊事件的定義條件，如一方無法控制、無法預(yù)測及合理防備、無法避免或克服、非主要歸因于對方等。承包商可以以特殊事件為由進行工期索賠，但需注意以下: （i）承包商有責任采取措施使延誤減少到最小并注意通知義務(wù)的時效期間避免失權(quán)。（ii）除了EOT 索賠外，當不可抗力持續(xù)到一定程度， 如連續(xù)影響達84天或不連續(xù)影響累計達到140天時，承包商有權(quán)選擇終止合同。（iii）在特殊事件發(fā)生后，關(guān)于合同款項支付義務(wù)并不應(yīng)而免處。
FIDIC銀皮書2017版合同20.1款規(guī)定雇主和承包商的索賠，并將其區(qū)分為三類: （i）業(yè)主關(guān)于額外費用增加（或合同價格扣減）和（或）缺陷通知（Defects Notification Period，DNP）延長的索賠；（ii）承包商關(guān)于額外費用增加和（或）工期延長（Extension of Time，EOT）的索賠；（iii）合同一方向另一方要求或主張其他任何方面的權(quán)利或救濟，包括對工程師（業(yè)主）給出的任何證書、決定、指示、通知、意見或估價等相關(guān)事宜的索賠，但不包含與上述（i）和（ii）索賠有關(guān)的權(quán)利。其中應(yīng)注意的是，17 版FIDIC 系列合同條件在其專用合同條件編寫指南中指出第（iii）類索賠第（iii）類索賠起點并非為某一事件或情況的發(fā)生時點，而是業(yè)主和承包商對某一事項（matter）產(chǎn)生分歧（disagreement），索賠方應(yīng)在產(chǎn)生分歧一定合理的時間內(nèi)，將索賠通知提交至工程師，該索賠通知應(yīng)包含索賠事項以及分歧的內(nèi)容，與前兩種不同的是，工程師僅依據(jù)該索賠通知，無需提交正式索賠報告即可根據(jù)FIDIC第3.7 款進行商定或決定。此類情況不應(yīng)視為構(gòu)成爭端，但如果合同雙方最終仍未能在約定的時限內(nèi)就這些問題達成一致，同樣需要進入爭端解決處理程序。此外，通用合同條件中沒有對第三類索賠的主張者所發(fā)出索賠通知提出明確的時效限制要求。
FIDIC 2017版合同系列對應(yīng)的項目執(zhí)行過程中，各版進度計劃對工期索賠的影響很大。由于承包商的各項施工工作與業(yè)主或業(yè)主的其他承包商的接口很多，因此承包商須將此類接口詳細準確地編入進度計劃，當業(yè)主或業(yè)主的其他承包商的工作發(fā)生延誤時，承包商能通過進度計劃向業(yè)主證明其工期所受的影響。與此同時，承包商還要考慮其工作范圍內(nèi)的工作對項目整體進度計劃的影響，以便應(yīng)對業(yè)主由于承包商工作延誤而向其提出的工期反索賠。在銀皮書下，由于承包商的工作與業(yè)主或第三方的工作接口最少，承包商可以索賠工期的情形收窄，黃皮書則介于紅皮書與銀皮書之間。
2.索賠通知及時效
2017版FIDIC 黃皮書第20.2.1款(索賠通知)規(guī)定，索賠方應(yīng)在其察覺或本應(yīng)已察覺索賠事件或情況發(fā)生后盡快并在28天內(nèi)向工程師發(fā)出“索賠通知”，對引起成本損失、工期延誤或DNP延期的事件或情況進行初步描述，并明確標明其為索賠通知。如果索賠方未能在上述28天期限內(nèi)發(fā)出該索賠通知，則索賠方無權(quán)獲得費用和利潤補償或時間延長，而被索賠方則被免除與索賠事件或引起索賠的情況相關(guān)的全部責任。2017版FIDIC 黃皮書第20.2.2款[工程師的初步回復(fù)]規(guī)定，如果工程師認為索賠通知未在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)出，則工程師可在收到索賠通知后的14天內(nèi)說明索賠方的索賠通知不符合時效并給出理由，該索賠通知被視為“無效的索賠通知。如果工程師未在收到索賠通知后的14 天內(nèi)發(fā)出該通知，則索賠通知被視為“默認有效的索賠通知”。
須注意的是，黃皮書第20.2.4款(完整詳細的索賠)報告進一步規(guī)定，索賠方需在其察覺或本應(yīng)已察覺索賠事件或情況后的84天或其他約定的時間（該時間需由索賠方提議并征得工程師同意）內(nèi)提交完整詳細的索賠報告（其中包括索賠的合同或其他法律依據(jù)（statement of the contractual and/or other legal basis of the Claim）（可稱為“索賠依據(jù)”）。如果“索賠依據(jù)”未在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)出，則工程師可在該時效期滿后的14天內(nèi)通知索賠方，原索賠通知被視為“無效的索賠通知”。如果工程師未在14天內(nèi)發(fā)出該通知，則原索賠通知仍然被視為有效（“默認有效的索賠通知”）。由此規(guī)定可以看出，在索賠方按照第20.2.4款（完整詳細的索賠報告）第一次提交的索賠報告中，索賠的合同或其他法律依據(jù)（“索賠依據(jù)”）顯得格外重要。該索賠時效主要針對的是“索賠依據(jù)”而非整個完整詳細的索賠報告，因為如果“索賠依據(jù)”不成立，說明索賠方?jīng)]能論證自己具有索賠的權(quán)利，進而索賠報告中其他所有詳細的索賠證據(jù)再完整也沒有意義了。
3.索賠的明示條款與默示條款
承包商向業(yè)主的索賠按照起因可分為業(yè)主自身原因直接引起的索賠和由業(yè)主承擔相應(yīng)風險部分的原因造成的索賠。若由于業(yè)主自身原因直接導致的索賠，承包商不但可以索賠工期和費用，還可以索賠一定的利潤。而由于業(yè)主負責的其他原因?qū)е碌乃髻r，承包商一般能索賠工期和費用但不能得到利潤的補償，還有個別情況下（如異常不利的氣候條件、例外事件中列舉的自然災(zāi)害和當局造成的延誤等），承包商僅能得到工期的延長而不能得到費用的補償。第18.4款(例外事件的后果)中規(guī)定，如果發(fā)生“例外事件”中列舉的最后一項自然災(zāi)害（地震、海嘯、火山活動、颶風或臺風等），承包商僅能獲得工期的延長，而不能得到費用的補償；除“例外事件”中列舉的第一項關(guān)于戰(zhàn)爭、敵對行動等情況之外，其他例外事件只有發(fā)生在工程所在國，承包商才可以獲得費用的補償，否則和自然災(zāi)害一樣，也僅能獲得工期的延長。此項規(guī)定對于2017版紅皮書、黃皮書和銀皮書均適用。具體落實于政治風險情形下，承包商若提出索賠，須遵守索賠時效通知規(guī)定，并撰寫詳細索賠報告[17]。
根據(jù)第21.1條DAAB 成員原則上由業(yè)主和承包商協(xié)商，從專用合同條件的合同數(shù)據(jù)列明的備選名單中，選取一人或三人，除非另有約定一般應(yīng)為三人。DAAB 成員任命應(yīng)在承包商收到中標函后的約定時限或28天內(nèi)完成，并以正式簽署DAAB 協(xié)議的日期為DAAB 組建日。
根據(jù)21.3條合同雙方因各種原因產(chǎn)生爭端時，除非該爭端正在按合同規(guī)定交由工程師解決，否則只要DAAB已就緒，各方可書面聯(lián)合請求DAAB就此爭端提供協(xié)助，啟動非正式討論。當然，若DAAB意識到爭端可能產(chǎn)生，也可主動邀請合同雙方做出此請求。DAAB的非正式協(xié)助可在雙方同時在場的任何適宜時機開展，且DAAB在爭端避免過程中給出的建議、觀點都不要求強制執(zhí)行，也不對未來的爭端解決過程形成約束。若爭端發(fā)生時，由于任命期滿或其他原因，沒有DAAB可有效工作，則任一方可直接提起仲裁。
依據(jù)21.4條若DAAB關(guān)于爭端避免所做的努力未成功，則任一方均可將此爭端以書面方式正式提交DAAB由其給出決定，同時應(yīng)抄送另一方和工程師。DAAB 應(yīng)在收到爭端委托的84天內(nèi)或雙方認可的其他期限內(nèi)向雙方同時發(fā)出決定并抄送工程師。若任一方對DAAB決定全部不滿意或部分不滿意，可在收到?jīng)Q定的28 天內(nèi)向另一方發(fā)出不滿意通知，明確標出不滿意的部分，并抄送DAAB 和工程師。若合同雙方在收到DAAB 決定后的28 天內(nèi)未發(fā)出不滿意通知，或已發(fā)出部分不滿意通知并明確標出不滿意部分，則已滿意的決定（或部分決定）將成為最終及有約束力的決定，并應(yīng)迅速遵照執(zhí)行。但若有一方同意但未執(zhí)行該決定（或部分決定），則另一方可提交仲裁。在這種情形下，仲裁庭并非改變DAAB 的決定，而是將DAAB 的決定升級為仲裁裁決。如果另一方仍拒絕執(zhí)行，則可向法院申請強制執(zhí)行。
因發(fā)生政治風險，承包商若主張索賠后產(chǎn)生分歧，此時可以先將爭議交給DAAB進行的決定，若對決定不滿意者，仍有權(quán)將爭端提交仲裁，但此時需注意時效問題。
由此，國際工程承包商在FIDIC合同下應(yīng)對政治風險的合同路徑初見。
*律師助理郭韋伶對本文亦有貢獻。
[13] 1999年版FIDIC系列合同包括《施工合同條件》、《生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計—施工合同條件》、《設(shè)計采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件》和《簡明合同格式》。
[14] 2017年版FIDIC系列合同包括《施工合同條件》、《生產(chǎn)設(shè)備設(shè)計—施工合同條件》、《設(shè)計采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件》
[15] 崔軍:《FIDID分包合同原理與實務(wù)》,第二版. 機械工業(yè)出版社. 2018. P467.
[16] 國際工程建設(shè)項目風險管理與保險編委會:《國際工程記設(shè)項目風險管理與保險》，石油工業(yè)出版社.2016.P156
[17] 張玲、朱星宇、陳勇強，F(xiàn)IDIC 2017 版系列合同條件中變更問題分析，國際經(jīng)濟合作[J]，2018 年第6 期.
[18] 陳勇強、張水波、呂文學，F(xiàn)IDIC 2017 版系列合同條件主要修訂分析[J]，國際經(jīng)濟合作，2018年第5 期.
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