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有限責任公司作為現(xiàn)代企業(yè)的基本形態(tài)之一，是我國社會主義市場主體中的重要企業(yè)組織形態(tài)，維護中小股東的合法權(quán)利對于提升市場投資活力、完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)水平、優(yōu)化營商環(huán)境具有基礎(chǔ)性作用。2019年國務(wù)院頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》也明確規(guī)定要完善中小投資者權(quán)益保護機制，提升中小投資者維護合法權(quán)益的便利度。

近年來，公司控股股東與公司的董事、高管串通掏空公司資產(chǎn)是公司經(jīng)營中的常見問題。中小股東因不參與或較少參與公司經(jīng)營，一旦糾紛產(chǎn)生，常面臨知情難、取證難、維權(quán)難的困境。在本文中，我們結(jié)合近期代表的案件，梳理中小股東在發(fā)現(xiàn)公司利益受損后如何獲知公司真實經(jīng)營狀況、如何收集證據(jù)以及可考慮的維權(quán)路徑。

中小股東察覺到公司異常往往是通過發(fā)現(xiàn)公司對外登記的董事發(fā)生了變化，發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立了異地辦事處、另外開立了對外經(jīng)營的銀行賬戶，發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)負債表的所有者權(quán)益出現(xiàn)大額減值，公司內(nèi)部員工舉報等。

發(fā)現(xiàn)公司利益受損的端倪后，中小股東首先要做的是調(diào)取公司的全套工商底檔，尋找侵權(quán)行為的線索及初步證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上提起股東知情權(quán)訴訟，詳細調(diào)查公司的真實財務(wù)狀況及資金去向，為后續(xù)向侵權(quán)人追償打下扎實的證據(jù)基礎(chǔ)。

根據(jù)《市場監(jiān)管總局登記注冊局關(guān)于進一步做好企業(yè)登記檔案資料查詢工作的通知》（登注函字〔2020〕157號），律師出示律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所開具的與承辦法律事務(wù)有關(guān)的文件和承諾書，可以進行書式檔案資料查詢。在北京地區(qū)，律師可以線上及線下調(diào)取除個人信息之外的公司工商底檔。

通過調(diào)取工商底檔往往可以發(fā)現(xiàn)更多的侵權(quán)線索或初步證據(jù)。比如，公司備案的虛假章程，偽造簽名的股東會、董事會決議。

在此基礎(chǔ)上，中小股東可以有針對性地查閱、復制股東會會議記錄、財務(wù)會計報告，查閱公司會計賬簿，從而全面發(fā)現(xiàn)公司權(quán)益遭到侵害的證據(jù)。如公司拒絕提供查閱或以各種理由阻礙，則中小股東應(yīng)果斷提起股東知情權(quán)訴訟，通過司法強制力確保公司提供上述材料。

① 取得會計憑證是核心目標

會計憑證不僅造假的難度最大，可以佐證會計賬簿的真實性，同時股東可以通過比對會計賬簿與會計憑證，了解公司的真實狀況，計算出公司的實際損失。因此，除了公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議，對于會計憑證的查閱是十分必要的。

實踐中，對于會計憑證（包括原始憑證和記賬憑證）是否屬于股東可查閱的范圍存在一些爭議。部分地區(qū)的高級人民法院通過發(fā)布審判指導意見的方式規(guī)定會計賬簿包括會計憑證（原始憑證和記賬憑證），屬于可查閱的范圍。例如，《北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)<北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見>的通知》（京高法發(fā)〔2008〕127號）第十九條規(guī)定：“有限責任公司股東有權(quán)查閱的公司會計賬簿包括記賬憑證和原始憑證。”

除了會計憑證，公司財務(wù)會計報告（包括資產(chǎn)負債表、損益表、財務(wù)狀況變動表、財務(wù)情況說明書、利潤分配表等財務(wù)會計報表及附屬明細表）和公司會計賬簿也是應(yīng)進行查閱、復制的范圍。

② 可能遇到的阻礙

公司常常根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》（“《公司法司法解釋四》”）第八條抗辯股東查閱財務(wù)資料具有“不正當目的”，從而冠冕堂皇地拒絕股東的查閱要求，常用的、且被法院支持較多的理由是“股東自營或者為他人經(jīng)營與公司主營業(yè)務(wù)有實質(zhì)性競爭關(guān)系業(yè)務(wù)”。

從證據(jù)上看，如果公司僅提交工商資料證明兩家公司經(jīng)營范圍重合，法院傾向于認為這種“競爭關(guān)系”僅是形式上的而非實質(zhì)上的，一般不會拒絕中小股東的查閱請求。但是，如果兩家公司的主營業(yè)務(wù)、目標客戶、業(yè)務(wù)區(qū)域存在重合，則法院會認為競爭關(guān)系成立，進而拒絕股東的查閱請求。參見北京市第三中級人民法院(2021)京03民終10991號股東知情權(quán)糾紛案。

③ 原告具有股東資格是行使知情權(quán)的前提

首先，《公司法司法解釋四》第七條不僅保障現(xiàn)有股東的訴權(quán)，而且保障已轉(zhuǎn)讓股權(quán)但在持股期間合法權(quán)益受到損害的股東（即原股東）的訴權(quán)。

但是，為了避免股東濫訴，原股東須提供“初步證據(jù)證明在持股期間其合法權(quán)益受到損害”。初步證據(jù)不同于實質(zhì)證據(jù)，僅需從表面上證明公司利益受損或存在受損的可能性即可，濟南市中級人民法院在(2021)魯01民終5435號知情權(quán)糾紛一案中認為，原告提交的交易明細、進賬單證明公司曾向另外的公司匯款，公司對此無法做出合理解釋，故交易明細、進賬單構(gòu)成股東合法權(quán)益受損的初步證據(jù)。

另外，對于從他人處繼受股權(quán)的股東能否行使對其加入公司前文件資料的知情權(quán)，因股東知情權(quán)是為了保障股東有效參與公司重大問題決策、維護股東的合法利益而設(shè)立的，故司法實踐傾向于支持繼受股東對其加入公司之前文件資料的知情權(quán)。參見北京市第三中級人民法院（2019）京03民終6405號股東知情權(quán)糾紛案。

最后，對于隱名股東能否行使股東知情權(quán)的問題，因?qū)嶋H出資人不當然具有股東身份，故司法實踐傾向于不支持隱名股東的知情權(quán)。見江蘇省常州市中級人民法院(2018)蘇04民終1853號股東知情權(quán)糾紛案。

④ 可聘請中介機構(gòu)協(xié)助查閱，有條件的可開展審計

根據(jù)《公司法司法解釋四》第十條，在中小股東在場的情況下，可以聘請會計師、律師等負有保密義務(wù)的中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)人員輔助進行查閱。

此時，建議由律師或會計師協(xié)助中小股東對會計憑證進行整理，同時對公司進行適度盡調(diào)，從而固定侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系的證據(jù)，對于后續(xù)向侵權(quán)人索賠十分必要。

當然，中小股東是否有權(quán)對公司進行審計則存在爭議，因為開展審計需要公司將特定時期內(nèi)的全部財務(wù)報告、財務(wù)賬冊、會計憑證、合同、發(fā)票、銀行對賬單提供給審計師，而《公司法》第三十三條規(guī)定股東知情權(quán)的范圍在文義上并不包括合同、發(fā)票、銀行對賬單。此時，如果公司章程規(guī)定了股東有審計權(quán)，則股東審計的訴求將較為可能被法院支持。參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2009)天法民二初字第2010號股東知情權(quán)糾紛案。

中小股東追究侵權(quán)人（包括控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員）的責任主要通過提起股東代表訴訟的方式，這是各方博弈的“主戰(zhàn)場”。

另外，在控股股東與中小股東之間存在投資協(xié)議的情況下，中小股東也可直接依據(jù)投資協(xié)議提起針對控股股東的違約之訴或仲裁。此時，股東代表訴訟與違約之訴（仲裁）產(chǎn)生競合。值得注意的是，依據(jù)投資協(xié)議提起對控股股東的仲裁，已成為中外合資公司中小股東追究控股股東責任的“第二戰(zhàn)場”。

控股股東及其委任的董事、高級管理人員損害公司利益時，正常的公司治理制度往往已經(jīng)失靈，公司不再有獨立的意志完成對侵權(quán)人的追償。此時，滿足一定條件的中小股東有權(quán)代表公司向控股股東、董事、高管追償。

① 具有股東身份是起訴的前提

根據(jù)《公司法》第一百五十一條、《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（“《九民紀要》”）第24條，提起股東代表訴訟的前提條件是原告在起訴時具有股東身份，并且股份有限公司的股東應(yīng)連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一的股份。至于何時成為股東不影響起訴。

不僅如此，原告還應(yīng)當在訴訟的全過程中保持其股東身份，否則有被駁回起訴的風險。見最高人民法院（2013）民申字第645號股東濫用股東權(quán)利賠償糾紛案。

② 原則上須履行前置程序

提起股東代表訴訟的前置程序是股東書面請求董事、監(jiān)事（會）以公司的名義對侵權(quán)人提起訴訟。根據(jù)《九民紀要》第25條，一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當駁回起訴。

但是，上述前置程序是法律針對公司治理正常時的一般性規(guī)定。在控股股東及其委派的董事、高級管理人員把持公司董事會、監(jiān)事會時，公司治理已經(jīng)失靈，公司有關(guān)機關(guān)不存在提起訴訟的可能性，履行前置程序反而可能“打草驚蛇”，導致相關(guān)證據(jù)被隱匿甚至滅失。有鑒于此，法律允許在董事、監(jiān)事與侵權(quán)人存在利益關(guān)系時豁免前置程序。參見最高人民法院(2015)民四終字第54號損害公司利益責任糾紛案。

③ 公司內(nèi)部人員和外部人員均可作為被告

對公司實施了不當行為而致公司利益受損的人都可能成為股東代表訴訟的被告。根據(jù)最高人民法院民事審判第二庭編著的《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》，《公司法》第一百五十一條將股東代表訴訟的適格被告表述為“董事”、“監(jiān)事”、“高級管理人員”和“他人”。公司的控股股東、實際控制人等應(yīng)被解釋為包含在“他人”之中，屬于適格被告。故我國股東代表訴訟的適格被告不僅包括了公司內(nèi)部人，也包括公司以外的任意第三人。

④ 管轄法院

股東代表訴訟的管轄法院法律并無特別的規(guī)定，實踐中常見的案由是損害公司利益責任糾紛，該案由項下的法律關(guān)系本質(zhì)是侵權(quán)法律關(guān)系。根據(jù)《民事訴訟法》第二十八條，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。據(jù)此，常見的情況是以被告住所地即董事、監(jiān)事、高級管理人員的住所地，或侵權(quán)行為地即公司住所地確定管轄法院。

⑤ 雙重股東代表訴訟

子公司的母公司的股東能否代表子公司提起針對子公司控股股東、董事、高管的訴訟（即“雙重股東代表訴訟”），法律沒有直接規(guī)定，實踐中也存在爭議。

因此，對于“多層嵌套”的投資關(guān)系，例如離岸投資人利用紅籌結(jié)構(gòu)投資的中國境內(nèi)公司（WFOE），離岸投資人能否穿透位于香港或開曼的SPV，起訴中國內(nèi)地公司的高管存在不確定性。

支持“雙重股東代表訴訟”的案例例如(2016)陜民終255號損害公司利益責任糾紛。該案中，陜西高院認為：“股東因公司的全資子公司利益受到損害，依據(jù)公司法第一百五十一條提起訴訟，請求被告向全資子公司承擔民事責任的，符合法律規(guī)定”。反對的案例例如(2020)豫民終1163號損害公司利益責任糾紛。該案中，河南高院認為，原告并非是案涉公司的股東，而是案涉公司母公司的股東，其提起損害案涉公司利益的股東代表訴訟，主體并不適格。

對此，雖然《公司法司法解釋四》（征求意見稿）第三十五條曾嘗試肯定“雙重股東代表訴訟”制度：“股東因公司的全資子公司利益受到損害，依據(jù)《公司法》第一百五十一條提起訴訟，請求被告向全資子公司承擔民事責任的，應(yīng)予支持。”但該觀點在正式稿中未予保留。因此，“雙重股東代表訴訟”的制度在我國仍有賴于實踐的進一步發(fā)展和檢驗。

我們處理過一起域外仲裁的真實案例：某中外合資公司的章程規(guī)定任何50萬美元以上的投資必須經(jīng)過董事會決議，但我們的客戶發(fā)現(xiàn)控股股東偽造中小股東的簽名，炮制虛假股東會決議變更了公司董事，進而炮制虛假董事會決議，以人民幣3500萬元（遠高于50萬美元）購買了一家持有電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證（即ICP證）殼公司的股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款明顯高于正常值。

該案中，《合資協(xié)議》約定雙方的爭議應(yīng)提交香港國際仲裁中心仲裁解決。我們的客戶是美國主體，其首先在中國內(nèi)地提起了知情權(quán)訴訟，收集了控股股東違反公司章程私自做出重大投資的相關(guān)證據(jù)、以及合資公司資金流向的證據(jù)，隨后依據(jù)《合資協(xié)議》向香港仲裁委員會提起了針對對方股東的仲裁。

② 提起仲裁的實體要件：控股股東存在違約行為

上述案件中，中外合資公司的《合資協(xié)議》將公司章程整體納入，公司章程是《合資協(xié)議》的一部分。正因如此，對方股東擅自決定收購殼公司股權(quán)的行為不僅違反了公司章程規(guī)定的“任何50萬美元以上的投資必須經(jīng)過董事會決議”，同時構(gòu)成對《合資協(xié)議》的違反，進而觸發(fā)了違約責任。我們據(jù)此為客戶設(shè)計了在中國內(nèi)地、中國香港同步進行訴訟和仲裁的方案。

③ 提起仲裁的優(yōu)劣

首先，直接提起仲裁可省去前置程序，法律關(guān)系更為直接，啟動門檻相對較低。特別是一些中外合資公司的《合資協(xié)議》約定由境外仲裁機構(gòu)管轄爭議，較在中國內(nèi)地提起股東代表訴訟，來自境外的投資人有時更愿意在其熟悉的法域提起仲裁，獲得勝訴裁決后，再依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱“《紐約公約》”）向中國內(nèi)地的法院申請承認與執(zhí)行境外仲裁裁決。

其次，與股東代表訴訟相同，仲裁程序中也可以申請對控股股東、董事、高管的財產(chǎn)保全。我國《仲裁法》第二十八條規(guī)定：“當事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。”涉港的仲裁案件中，投資人可以依據(jù)《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》保全控股股東在內(nèi)地的高額財產(chǎn)，迫使其回到談判桌前解決與投資人之間的爭議。

但也應(yīng)看到，由于仲裁財產(chǎn)保全仍需借助法院完成，仲裁機構(gòu)需將保全材料轉(zhuǎn)送相關(guān)法院，法院內(nèi)部通常需要經(jīng)過立案、分配法官、審查、保全談話等環(huán)節(jié)，且不排除個別法院的個別合議庭對仲裁財產(chǎn)保全采取接近于實質(zhì)審理的審查方式，因此，仲裁財產(chǎn)保全相較于訴訟財產(chǎn)保全的時間周期更長，也存在更多不確定因素。

不同股東的訴訟請求或仲裁請求不一樣，有的訴請返還公司財產(chǎn)，有的訴請以金錢的方式賠償公司損失，有的則訴請歸還挪用資金的本金及利息。

盡管不同案件承擔責任的方法不同，但中國的裁判機關(guān)通常會審查如下因素：

在確認具備上述因素后，中國的裁判機關(guān)會根據(jù)雙方的證據(jù)情況酌定承擔責任的方式及責任數(shù)額。

例如，控股股東利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益時，賠償額是關(guān)聯(lián)交易中畸高或畸低價格與正常價格的差價。北京市第二中級人民法院在(2020)京02民終2890號《王凡等與劉亞鵬損害公司利益責任糾紛二審民事判決書》中認定，公司的股東兼執(zhí)行董事將公司持有的另一公司60%的股權(quán)以26萬元轉(zhuǎn)讓，但從公司財務(wù)報表及《審計報告》判斷公司60%股權(quán)的價值為60萬元，故該股東兼執(zhí)行董事應(yīng)賠償公司差價損失34萬元（60萬元-26萬元）。

再如，控股股東侵占公司財產(chǎn)時，賠償方式是返還財產(chǎn)或折價賠償損失。最高人民法院在(2007)民一終字第49號《東風汽車貿(mào)易公司等與內(nèi)蒙古物資集團有限責任公司等共同侵權(quán)糾紛上訴案》認定，公司的高級管理人員代表公司向相對方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時，未按照《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》及《國有資產(chǎn)評估管理辦法》的規(guī)定對土地使用權(quán)進行評估，故轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合同無效，相對方應(yīng)向公司返還土地使用權(quán)。

又如，控股股東挪用公司資金時，賠償方式是參考借款法律關(guān)系判令被告返還資金本息。北京市第三中級人民法院在（2020）京03民初600號《新世紀康輝投資管理咨詢（北京）有限責任公司與中福海峽（平潭）發(fā)展股份有限公司損害公司利益責任糾紛一審民事判決書》（該判決已生效）中認為，公司控股股東在未告知其他股東的情況下，與公司相互進行資金往來，且未簽訂借款協(xié)議就借款金額、借款用途、還款期限、利息等作出約定，公司控股股東應(yīng)返還所欠本金，并按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場報價利率支付利息。

在公司控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益時，中小股東由于較少介入公司實際經(jīng)營，即便有線索，也難以向上述侵權(quán)主體有效維權(quán)，對于中小股東而言這一風險不容忽視。為避免爭議發(fā)生后因信息不對稱而陷入被動，建議通過調(diào)取工商信息、提起知情權(quán)訴訟的方式收集證據(jù)，進而根據(jù)實際情況決定采取訴訟或仲裁的方式向侵權(quán)人追償。在爭議出現(xiàn)端倪時，應(yīng)及時聘請律師綜合評估、涉及爭議解決方案，以便充分維護合法權(quán)益。