
談加班必須先談工時
綜合工時是綜合計算工作時間制度的簡稱,是指因工作性質(zhì)特殊,需要連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)或部分職工,實行的以周、月、季、年為周期綜合計算工作時間的一種制度。綜合計算的周期內(nèi)的總體工作時間不應(yīng)超過總體法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間,超過部分應(yīng)視為延長工作時間并支付加班費,而且延長工作時間的小時數(shù)平均每月不得超過36小時。
不定時工時是不定時工作時間制度的簡稱,是指因生產(chǎn)特點、工作特性需要,無法按法定工時標(biāo)準(zhǔn)確定工時制,需要機動作業(yè)的行業(yè)或職業(yè)所實行的一種工時制度。由于執(zhí)行不定時工時制的人員無法確定延長的工作時間,所以通常情況下不定時工時不適用關(guān)于加班的相關(guān)規(guī)定,由用人單位合理確定勞動者的勞動定額、保證勞動證休息。但部分地區(qū)規(guī)定執(zhí)行不定時工時的勞動者在法定節(jié)假日工作的,用人單位仍需要支付加班費。
需要注意的是,綜合工時或不定時工時統(tǒng)稱特殊工時,通常情況下適用特殊工時需要取得勞動行政部門許可。如果法律或地方法規(guī)對特殊工時的適用另有規(guī)定的,可以按照具體規(guī)定執(zhí)行(例如在北京地區(qū)企業(yè)高級管理人員可以直接適用不定時工時)。對于用人單位未取得許可但實際執(zhí)行特殊工時行為的有效性,在實踐中存在一定的爭議。主流觀點認(rèn)為未經(jīng)許可不得適用特殊工時,但也有少部分法官及仲裁員認(rèn)為在未侵害勞動者權(quán)益的情況下可以適當(dāng)認(rèn)可用人單位的管理行為。
加班的待遇怎么算
按照法律規(guī)定,勞動者加班的,用人單位應(yīng)給予相應(yīng)的待遇,主要包括安排調(diào)休和支付加班費。在不同的工時制度下,加班待遇存在一定的差異,詳見下表:
日期 | 工作日加班(延時加班) | 休息日加班 | 法定節(jié)假日加班 |
標(biāo)準(zhǔn)工時 | 150% | 調(diào)休或200% | 300% |
綜合工時 | 150% | 不涉及 | 300% |
不定時工時 | 不涉及 | 不涉及 | 通常不涉及但部分地區(qū)需要按照300%計算 |
安排加班員工調(diào)休是很多用人單位采用的做法。從成本上看,安排調(diào)休實際上是按照出勤工資計算的加班待遇,這比實際支付加班費要劃算得多;從管理上看,安排調(diào)休可以省去復(fù)雜的加班費計算和支付過程,而且因為可以“攢假”,安排調(diào)休也更容易獲得員工的支持。但實際上,調(diào)休僅限于標(biāo)準(zhǔn)工時下計算休息日加班的待遇。對于工作日延時加班、法定節(jié)假日加班,用人單位均應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定支付加班費。所以,如果是延時加班或法定節(jié)假日加班,即便用人單位已安排員工按照加班相同時間進(jìn)行了調(diào)休,也仍然存在未足額支付加班費的法律風(fēng)險。
支付加班費是另一種更為普遍采用的加班待遇,但在實際操作時,勞資雙方容易就加班費的計算產(chǎn)生爭議。因為加班費的計算系數(shù)已由法律明確規(guī)定,所以在加班時長確定的情況下,加班費的爭議主要集中在工資基數(shù)的核定上。
目前,無論是由原勞動部制定的《工資支付暫行規(guī)定》,還是各地的工資支付規(guī)定,除一些體現(xiàn)各地方不同理解的特殊計算規(guī)定外,對于加班工資基數(shù)的表述差異并不大。其中絕大多數(shù)均以勞動合同約定的勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)作為確定加班工資基數(shù)的基本原則,以集體合同或集體協(xié)商為補充,并結(jié)合一些地方實踐中對于加班的特殊理解確定。如果單就內(nèi)容來講,似乎加班工資基數(shù)已經(jīng)規(guī)定得相當(dāng)明確,大家遵照執(zhí)行即可。但實際上,由于各用人單位人力資源管理方式不同,使得勞動者的工資結(jié)構(gòu)、計算方法和發(fā)放方式千差萬別,再加上相關(guān)規(guī)定中所使用的“工資”一詞過于寬泛,使得實踐中對于加班工資基數(shù)的認(rèn)定存在較大差異,面對諸如“用人單位能否與勞動者約定加班費基數(shù)”“能否以最低工資作為加班工資基數(shù)”“提成或年終獎能否計入加班工資基數(shù)”等存在一定爭議的問題時,同案不同判的情況普遍存在。
結(jié)合地方性規(guī)定及司法實踐中的具體操作,我們可以發(fā)現(xiàn)在發(fā)生爭議時法官和仲裁員對于加班費基數(shù)主要會關(guān)注以下幾個要點:
一、勞動合同中關(guān)于月工資標(biāo)準(zhǔn)的約定;
二、 實際用工過程中員工基于正常出勤可以獲得的工資標(biāo)準(zhǔn);
三、 用人單位是否存在為少支付加班費惡意拆分工資構(gòu)成的情況;
四、 用人單位將部分工資排除在加班費計算范圍外是否合理;
五、實際執(zhí)行的加班費基數(shù)是否取得了員工的認(rèn)可。
結(jié)合以往代理相關(guān)案件的經(jīng)驗,關(guān)于確認(rèn)加班費基數(shù)我們提供以下傾向性意見供用人單位參考:
第一,如果員工月工資全部為計時工資(即僅與出勤掛鉤),則加班費基數(shù)應(yīng)為月工資數(shù)額,如實際執(zhí)行的月工資標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同約定的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)按實際標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
第二,不按月固定發(fā)放的獎金,通??梢圆挥嬋爰影噘M基數(shù)。
第三,如果員工月工資標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成較為復(fù)雜,除計時工資外還包括津貼、補貼及按月發(fā)放的獎金,則是否將計時工資以外的部分計入加班費基數(shù)存在較大爭議,如果計時工資以外的工資構(gòu)成的計算方式確實與出勤無關(guān),在取得員工本人認(rèn)可的情況下,用人單位可以嘗試將不其納入加班費計算基數(shù)。
加班到底誰說的算
對于加班到底誰說的算這個問題,實際上有兩層含義。一方面,是用人單位能不能單方安排員工加班;另一方面,是員工自行延長工作時間的能否被認(rèn)定為加班。
對于用人單位能不能單方安排員工加班,這個問題的答案相對清晰。按照法律規(guī)定,用人單位安排員工加班原則上應(yīng)以協(xié)商為前提,但在國家規(guī)定的特殊情況和緊急任務(wù)時可以單方安排員工加班且不受法定加班時長的限制。
對于員工自行延長工作時間的能否被認(rèn)定為加班,實踐中存在較大的爭議。在單位明確執(zhí)行加班審批制度的情況下,員工自行延長工作時間通常不會被認(rèn)定為加班。但需要指出的是,加班審批并非逃避給予員工加班待遇的“金鐘罩”、“鐵布衫”。當(dāng)員工有證據(jù)證明該加班雖未系用人單位審批但確系用人單位安排的,用人單位仍需依法給予員工相應(yīng)的加班待遇。在單位沒有執(zhí)行加班審批制度的情況下,員工自行延長工作時間能否被認(rèn)定為加班存在不確定性。甚至有仲裁員和法官會比較僵化地將所有工作時間以外的在崗時間都計算為加班,但大多數(shù)情況下,法官和仲裁員還是會結(jié)合證據(jù)及庭審調(diào)查情況,進(jìn)行綜合判斷。但根據(jù)經(jīng)驗來看,在未執(zhí)行加班審批制度的情況下,如果員工就自行延長工作時間能夠舉證并給予合理解釋,則其關(guān)于支付加班費的請求往往更容易得到支持。
關(guān)于加班管理的建議
(一)根據(jù)工時制度合理確定工作時間,盡量避免超時用工。
對于執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時的崗位,用人單位應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定合理確定工作時間。對于因為經(jīng)營模式或工作特點存在集中工作、集中休息的崗位,可以考慮申請?zhí)厥夤r。需要注意的是,在疫情期間,勞動行政主管部門對特殊工時的審批力度相對以往較為靈活,用人單位可以結(jié)合所在地的政策特點適時申請?zhí)厥夤r。
(二)依法調(diào)休或支付加班費,避免法律風(fēng)險。
《工資支付暫行規(guī)定》第十三條明確了勞動者加班時,用人單位需安排調(diào)休或支付加班費的標(biāo)準(zhǔn):“用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后,根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的,應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)支付工資:
(1)用人單位依法安排勞動者在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的,按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150%支付勞動者工資;
(2)用人單位依法安排勞動者在休息日工作,而又不能安排補休的,按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的200%支付勞動者工資;
(3)用人單位依法安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的,按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付勞動者工資?!奔从萌藛挝灰婪ò才艅趧诱哐訒r加班或法定節(jié)假日加班的,需分別按照勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150%或300%支付加班費;用人單位依法安排勞動者在休息日加班的,需安排調(diào)休或按照勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的200%支付加班費。
若用人單位安排勞動者加班但未按照上述法律規(guī)定安排調(diào)休或支付加班費,《工資支付暫行規(guī)定》第十八條和《勞動合同法》第八十五條均規(guī)定,勞動行政部門有權(quán)責(zé)令用人單位支付加班費,逾期不支付的,還將面臨勞動行政部門責(zé)令加付賠償金的法律風(fēng)險。此外,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之規(guī)定,勞動者亦有權(quán)以用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬為由,提出被迫辭職,并依法主張補發(fā)加班費并要求支付離職的經(jīng)濟補償金。
(三)切實執(zhí)行加班審批制度,合理確定加班時長并及時給予加班待遇。
加班審批制度雖不能完全排除勞動者惡意拖延工作時間、惡意主張加班費的情形,但確實可以在發(fā)生爭議時作為排除用人單位不認(rèn)可加班事實時的一個有力手段。需要注意的是,加班審批制度的要點不僅僅在于制定(制定過程中需要依法履行民主和公示告知程序),更在于實施。如果用人單位僅僅規(guī)定了加班審批制度,但在用工過程中并不執(zhí)行,那么該制度的作用顯然難以發(fā)揮。如前所述,法院在認(rèn)定勞動者是否存在加班時,并不會僅僅因為用人單位以加班未予審批而否認(rèn)客觀存在的加班事實。因此,用人單位切實落實規(guī)章制度、加強勞動者工作時間的管理、依法支付加班費才是規(guī)范用工、避免法律風(fēng)險的根本途徑。
* 實習(xí)生謝宏宇對本文亦有貢獻(xiàn)。
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