貪污賄賂類犯罪，作為《刑法》分則第八章專章規(guī)制的犯罪類型，當(dāng)事人具有“國(guó)家工作人員”身份是該章多數(shù)罪名的入罪前提。根據(jù)《刑法》總則第九十三條[1]規(guī)定，國(guó)家工作人員大致可分為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和國(guó)企中從事公務(wù)人員。對(duì)國(guó)企中從事公務(wù)人員的國(guó)家工作人員來說，同樣的犯罪事實(shí)，以“國(guó)家工作人員”身份被認(rèn)定貪污賄賂類犯罪，與以非國(guó)家工作人員身份被認(rèn)定職務(wù)侵占等侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，兩者量刑差距懸殊，在辯護(hù)中往往能起到“釜底抽薪”的作用，具有需要特別研究的價(jià)值。
01
國(guó)有公司、企業(yè)中國(guó)家工作人員的范圍，可以2008年10月28日《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》頒布為界線?！镀髽I(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》頒布之前，我國(guó)的國(guó)有公司、企業(yè)僅指《公司法》中規(guī)定的國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)，這類企業(yè)中從事公務(wù)的人員當(dāng)然是國(guó)家工作人員。
2008年《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》將國(guó)有資本控股、國(guó)有資本參股公司與國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)相并列，統(tǒng)稱為“國(guó)家出資企業(yè)”[2]。隨后兩高頒布司法解釋，將部分國(guó)有參股、控股企業(yè)中的人員納入國(guó)家工作人員的范圍。對(duì)于國(guó)有控股、參股公司中從事管理活動(dòng)的人員中，如何認(rèn)定其“國(guó)家工作人員”身份，主要有下列司法解釋。
| 頒布時(shí)間 | 司法解釋 | 相關(guān)規(guī)定 |
|---|---|---|
| 2001. 5.23 | 《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物定罪問題的批復(fù)》[3]（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》） | 在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。 |
| 2003. 11.13 | 《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》[4]（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》） | 國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股、或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。 |
| 2005. 8.1 | 《關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋》[5]（以下簡(jiǎn)稱《解釋》） | 國(guó)有公司、企業(yè)委派到國(guó)有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國(guó)有公司、企業(yè)人員論。 |
| 2010.12.2 | 《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》[6]（以下簡(jiǎn)稱《意見》） | 1.經(jīng)……國(guó)有公司、企業(yè)……提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定。 2.經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。 |
表1 認(rèn)定國(guó)有參股、控股企業(yè)中國(guó)家工作人員身份的相關(guān)司法解釋
通過上述梳理我們可以發(fā)現(xiàn)，在《批復(fù)》、《紀(jì)要》和《解釋》中，國(guó)有控股、參股公司中只有受國(guó)有（獨(dú)資）公司、（獨(dú)資）企業(yè)委派從事公務(wù)的人員才是國(guó)家工作人員，而國(guó)有控股、參股公司本身并非國(guó)有單位，其管理人員本身也并非國(guó)家工作人員。
2010年《意見》的頒布，對(duì)國(guó)企“國(guó)家工作人員”身份認(rèn)定產(chǎn)生了巨大影響，根據(jù)《意見》，對(duì)國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的規(guī)定主要分為兩部分：第一部分延續(xù)了前述三個(gè)司法解釋的規(guī)定，即“受委派”類國(guó)家工作人員；第二部分實(shí)質(zhì)是將只要經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)（包含國(guó)有參股、控股企業(yè)）中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，都規(guī)定為國(guó)家工作人員。該《意見》首次將部分國(guó)有參股、控股公司中的人員也納入國(guó)家工作人員范圍，實(shí)質(zhì)擴(kuò)大了國(guó)家工作人員的范圍。
02
根據(jù)上述梳理，我們可將國(guó)有公司、企業(yè)中“國(guó)家工作人員”分為以下三種類型：
（一）本源型國(guó)家工作人員
“本源型國(guó)家工作人員”指國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員。根據(jù)《紀(jì)要》，從事公務(wù)是指“代表……國(guó)有公司……履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)”，從事公務(wù)強(qiáng)調(diào)的是“職權(quán)性”、“管理性”，而非技術(shù)性、業(yè)務(wù)性。如……國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)被認(rèn)為是從事公務(wù)；而不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。
國(guó)有公司中除了本公司人員，還存在勞務(wù)派遣人員，盡管勞務(wù)派遣人員不是國(guó)有單位員工，但其屬于國(guó)有單位工作人員，接受國(guó)有單位的工作安排和日常管理，其勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等費(fèi)用也來源于國(guó)有單位，而且就工作本身而言，其與國(guó)有單位員工從事該項(xiàng)公務(wù)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，對(duì)外也與國(guó)有單位員工一樣都是代表國(guó)有單位從事公務(wù)。[7]對(duì)于勞務(wù)派遣人員能否認(rèn)定為國(guó)家工作人員，實(shí)踐中多作實(shí)質(zhì)判斷，即關(guān)鍵在于其是否從事公務(wù)而不在于其身份。
（二）委派型國(guó)家工作人員
97年《刑法》關(guān)于國(guó)家工作人員的規(guī)定首次出現(xiàn)“受委派”的概念，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員被納入“國(guó)家工作人員”的行列[8]。
委派，即委任與派遣，形式主要有任命、派遣、推薦、提名、批準(zhǔn)、研究決定等。一般而言，需要有干部任命通知、干部任免審批表或者會(huì)議記錄、會(huì)議紀(jì)要等證據(jù)能夠證明職務(wù)產(chǎn)生的正當(dāng)程序性。[9]
除了國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)直接委派到其他國(guó)家出資企業(yè)或非國(guó)有公司、企業(yè)的人員，實(shí)踐中還存在所謂“二次委派”的情況，即某些人員被國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)委派到國(guó)有參股、國(guó)有控股企業(yè)后，又被該國(guó)有參股、國(guó)有控股公司委派到其他國(guó)家出資企業(yè)或非國(guó)有公司、企業(yè)。該類人員在《意見》出臺(tái)之前，屬于非國(guó)家工作人員，但在《意見》出臺(tái)后，實(shí)質(zhì)上被歸入“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員”。
（三）批準(zhǔn)型國(guó)家工作人員
“批準(zhǔn)型國(guó)家工作人員”系經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員。其身份認(rèn)定需具備兩個(gè)條件：一是要在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作；二是該工作要得到國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。
如何判斷“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”以及誰是國(guó)家出資企業(yè)中“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”？
組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理也即“公務(wù)”，該“公務(wù)”與“本源型國(guó)家工作人員”中的“公務(wù)”認(rèn)定情況有所不同。由于國(guó)有參股、控股企業(yè)具有資產(chǎn)混合屬性，在這類企業(yè)中，公務(wù)除需具有“職權(quán)性”外，還應(yīng)具有國(guó)家性公務(wù)的性質(zhì)。國(guó)家性公務(wù)與公司性公務(wù)相對(duì)應(yīng)，前者僅是代表國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織進(jìn)行管理的行為（國(guó)家財(cái)產(chǎn)），而后者是代表公司整體利益的行為（公司財(cái)產(chǎn)）。因此要注意考察行為人所從事的“公務(wù)”屬于公司性的公務(wù)活動(dòng)，還是專門從事國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督、管理的活動(dòng)。
關(guān)于誰是負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，理論界有所爭(zhēng)議，有的認(rèn)為是指國(guó)家出資企業(yè)中黨委和黨政聯(lián)席會(huì)；有的認(rèn)為還應(yīng)包括公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。但多數(shù)認(rèn)為由于國(guó)家出資企業(yè)的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)對(duì)整個(gè)公司資產(chǎn)而非國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有管理、監(jiān)督職責(zé)，因此應(yīng)當(dāng)排除在外，也即“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”除國(guó)家資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。
03
在貪污賄賂類犯罪辯護(hù)空間不斷受到擠壓的現(xiàn)實(shí)下，辯護(hù)人要高度重視“國(guó)家工作人員”身份之辯。結(jié)合辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為要從形式要件和實(shí)質(zhì)要件兩個(gè)方面進(jìn)行深入分析。形式要件指：行為人系經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定而任命；實(shí)質(zhì)要件指：行為人代表該組織在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作。
（一）形式之辯
形式要件上，首先要關(guān)注當(dāng)事人的任命程序，判斷是否有上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)決定。有的國(guó)有控股公司中，當(dāng)事人的任命雖由其上級(jí)部門領(lǐng)導(dǎo)提出聘任意見，由公司人事組織部審核，但按照規(guī)章制度最終批準(zhǔn)和決定由并不負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的總裁做出，無需經(jīng)過人事組織部提名、領(lǐng)導(dǎo)部門擴(kuò)大會(huì)議討論決定等程序。此種情況下，有認(rèn)定當(dāng)事人不具備國(guó)家工作人員身份的辯護(hù)空間?！缎淌聦徟袇⒖肌分兄笇?dǎo)案例第959號(hào)宋濤案[10]中亦支持了這一觀點(diǎn)。
除了任命制度外，我們還可以進(jìn)一步分析黨委、黨政聯(lián)席會(huì)的具體職責(zé)，研究在案證據(jù)中涉及到任命的黨政聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要。如果能夠證明黨政聯(lián)席會(huì)決議與公司內(nèi)部議事機(jī)制存在混同，職責(zé)、權(quán)限范圍不明，公訴機(jī)關(guān)也未提供證據(jù)證明黨政聯(lián)席會(huì)對(duì)當(dāng)事人代表其管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)有過明確授權(quán)，辯護(hù)人亦可提出黨政聯(lián)席會(huì)不屬于實(shí)質(zhì)意義上的負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織的辯護(hù)觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中亦有判決支持了這一觀點(diǎn)[11]。
（二）實(shí)質(zhì)之辯
實(shí)質(zhì)要件關(guān)注從事公務(wù)的“職權(quán)性”、管理資產(chǎn)的“國(guó)家性”。如果當(dāng)事人的行為不屬于專門從事國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督、管理的活動(dòng)，辯護(hù)人可以不屬于“職權(quán)性”或“國(guó)家性”公務(wù)為切入點(diǎn)展開辯護(hù)。特別是在涉及發(fā)包、承包等多環(huán)節(jié)業(yè)務(wù)的職務(wù)犯罪中，在研究涉案人員的工作性質(zhì)是否具有管理屬性的基礎(chǔ)上，還可以進(jìn)一步研究涉案資金是否屬于國(guó)家建設(shè)資金，行為人有無監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的權(quán)限，是國(guó)家性公務(wù)行為還是一般承包方施工建設(shè)的公司管理行為。上文所述宋濤案及趙永軍案亦能說明，行為人僅從事公司性管理活動(dòng)而不涉及國(guó)家資金不能被認(rèn)定為國(guó)家工作人員。
* 實(shí)習(xí)律師任姿姿對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)。
[1]《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條，本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。
[2]《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第五條，本法所稱國(guó)家出資企業(yè)，是指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。
[3] 最高人民法院《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物定罪問題的批復(fù)》（法釋〔2001〕17號(hào)）
[4] 最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2003〕167號(hào)）
[5] 最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋》（法釋〔2005〕10號(hào)）
[6] 最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕49號(hào)）
[7] 羅開卷：《刑法中國(guó)家工作人員認(rèn)定的三步驟及其展開》，刑法論叢（2020年第3卷，總第63卷）
[8] 1997年《刑法》首次將國(guó)家工作人員分為四類：一是國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；二是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；三是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；四是其他依照法律從事公務(wù)的人員。
[9] 羅開卷：《刑法中國(guó)家工作人員認(rèn)定的三步驟及其展開》，刑法論叢（2020年第3卷，總第63卷）
[10] 《刑事審判參考》（第97集），法律出版社2014年版。
[11] “趙永軍案”一審案號(hào)：（2015）長(zhǎng)鐵刑初字第2號(hào)；二審案號(hào)：（2015）廣鐵中法刑終字第14號(hào)。
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